担保物因不可抗力原因灭失而无代理物，保证人是否承担全部担保责任

物保与保证并存 且约定分担的份额

 

 

    甲某向银行贷款10万元人民币，乙某以自家房屋（价值8万元，未保险）向银行提供抵押担保，约定担保金额5万元人民币，丙某与银行签订一份一般保证合同，约定保证担保金额5万元人民币。银行向甲某提供贷款10万元后，在一次洪水中，乙某的房屋被洪水冲走，且无代位物。借款到期后，甲某无力偿还银行贷款，银行遂向法院起诉，要求甲偿还贷款，乙、丙承担担保责任。案件处理过程中，对乙、丙是否应承担担保责任，承担的份额多少，存有不同意见。   
    
　　第一种意见认为，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款的规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”这里的物的担保是指债务人物的担保。物保与保证并存，二者的关系是：（1）先实现物保责任，次实现保证责任；（2）债权人放弃物保的，保证人在其弃权范围内免责；（3）债权人在主债务期满后怠于行使物保致使担保物损毁的，适用上述第（2）项规则；（4）担保物因不可抗力灭失且无代位物的，保证人承担全部担保责任；（5）物保合同被确定无效、被撤销，债权人有过错的，可保证人在担保物价值内免责。综上，本案乙因物的灭失而免责，债权人无过错，保证人无免责事由，丙应承担全部担保责任（即10万元贷款及利息的担保责任）。   

    第二种意见认为，《中华人民共和国担保法》第二十八条之规定的内容应作广义理解，“物的担保”既包括债务人物的担保，也包括第三人物的担保，不能狭义地理解物的担保仅指债务人物的担保。《担保法解释》第三十八条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任，当事人对物的担保的范围或者物的担保范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其它担保人清偿其应当分担的份额。”“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或被撤销，或担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或法律的规定承担保证责任。”“债权人在主合同履行期届满后，怠于行使担保物权，致使担保物价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”对《担保法解释》第三十八的理解应为：（1）物保、人保分别约定担保份额的，依约定，为按份之债；（2）没有约定或约定不明，物保人与保证人负连带责任，实现顺序不存在先后之分；（3）第（2）项情形下，内部份额上，若担保物的价值高于主债务均额的，推定为均额；若担保物的价值低于主债务均额的，物保人的份额以担保物实际价值计，余额为担保人承担。综上，不难看出，本案保证人的担保责任应严格按合同约定承担（担保金额为5万元及利息），乙因担保灭失而免责，银行对该物保范围的金额（5万元及利息）应转向债务人甲，要求债务人偿还，保证人承担保证担保责任后，可向债务人追偿。

    笔者同意第二种意见。


                                 (作者单位:江西省石城县人民法院)