案例1：1999年，某公司将为天津某企业代销的价值三百万元的化工原料抵押给某商业银行贷款240万元，并办理了抵押登记。借款到期后，该公司未偿付上述借款。商业银行向法院起诉申请对该公司所抵押的化工原料予以查封，天津某企业得知后即对法院的查封裁定提出异议。在此案中，某公司与商业行业的抵押合同是否有效，商业银行对该公司所抵押的化工原料是否享有优先受偿权？

案例2：1997年，中国银行某支行与某房屋开发公司签订委托建办公楼的协议：银行付给房屋开发公司征地费、建筑工程款共计23600000万元。在实际运作中，房屋建筑公司没有按双方的约定以银行的名义申请建设用地，而是以自己的名义申请用地。其他各项手续也以房屋开发公司的名义予以办理。此办公楼建成后，房屋开发公司因与银行结算问题存在分歧而一直未交付该办公楼，又2000年7月向交通银行抵押贷款15000000万元。中国银行某支行向法院起诉主张房屋开发公司交付办公楼时，交通银行向法院主张双方当事人争议办公楼已抵押给交通银行。在此案中，该办公楼在抵押时权属谁的，交通银行对该办公楼是否享有优先受偿权。

上述的两个案例，涉及民法理论中财产的善意取得理论。从民法理论的发展情况来看，善意取得理论已经从动产的善意取得，发展到不动产的善意取得、权利的善意取得。以此理论为基础，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十四条规定了质权的善意取得，第一百零八条规定了留置权的善意取得。对抵押权的善意取得的问题没有规定。这在立法和审判实践不能说时一大遗憾。

抵押合同中善意取得制度的建立是善意取得理论发展的必然结果

善意取得，又称即时取得，是指无权处分他人财产的让与人，于不法将其占有的他人的财产交付于买受人后，如买受人取得该财产时是出于善意，则其取得该财产的所有权，原财产所有人不得要求受让人返还该财产。善意取得制度，是近代大陆法系和英美法系民法上一项重要制度，其涉及民法所有权与交易安全之衡量与价值问题。从所有权保护的立场来说，所有权不能因他人的无权处分而消灭，所有人得向受让人请求返还原物，受让人应向让与人依其法律关系寻求救济。如果绝对贯彻所有权保护的原则，交易活动必受影响，善意取得制度的执行是在兼顾所有权保护和交易安全，有利社会经济秩序的稳定，维护正常的商品交换。

一般认为，善意取得制度起源于日耳曼法中“以手护手”原则，根据这一原则，权利人将自己的财产转让与他人占有的，只能向占有人请求返还占有物。如果占有人将财产转让给第三人时，权利人不得请求第三人返还，而只能请求转让人赔偿损失。这一原则逐渐演化成近现代民法的善意取得制度。随着资本主义商品经济的发展，保障交易安全的需要更加突出，迫切需要在法律上建立善意取得制度。1804年的《法国民法典》在时效中规定，善意占有符合一定条件可以取得所有权，其判例法确认了“公开市场”原则，根据这一原则，任何人在市场上购买物后，如果受到第三人的追夺，原所有人只有按公平市价给买受人补偿后，才能要求其返还其财产。1952年起草完成的《美国统一商法典》改变了传统的英美法原则，把法律保护的重点转移到买受人身上，该法典第2—403条规定“购货人取得让货人所具有的或有权转让的一切所有权，但购买部分财产权的购买人只取得他购买部分的所有权。具有可撤销所有权的人有权向按价购货的善意第三人转让所有权。”根据该条规定，只要购买人出于善意，认为卖方是对货物具有所有权的人，则不论卖方的货物从何而来，善意买受人也可以即时取得所有权。

我国民事立法中在善意取得制度上也经历了一个逐渐认识和完善的过程。在1965年12月1日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发出的《关于没收赃款赃物若干暂行规定》第二项规定：“在办案中已经查明被犯罪分子卖掉的赃物，应当酌情追缴。对买主确实知道是赃物而购买的，应将赃物无偿追缴；对买主确实不知道是赃物的，而又找到了失主的，应该由罪犯按原价将原物赎回或赔偿损失，可以根据买主与失主双方具体情况进行调解，妥善处理。”在此规定中，根据买主知情或不知情的情形分作两种情况处理，这是我国司法实践第一次以司法解释的形式规定了善意取得制度。1984年8月30日最高人民法院在《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第一次比较含糊的确定了民法上的善意取得制度，该意见第55条规定：“非所有人出卖他人房屋的，应废除其买卖关系。部分共有人未取得其他共有人的同意，擅自出卖共有房屋的，应宣布买卖关系无效。买方如不知情，买卖关系是否有效应根据实际情况处理”。1986年实行的《中华人民共和国民法通则》对善意取得制度仅作出了比较笼统的规定，《民法通则》第8条规定：“恶意串通，损害国家、集体或第三人的民事行为无效”，最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》具体规定了善意取得制度，该意见第８9条规定：“在共有关系存续其间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”此间，我国民事立法在善意取得制度仍有很大的局限性：一是在让与人方面局限在部分共有人，而没有扩展到没有所有权人（无处分权人），二是在理论研究方面把善意取得作狭义解释，仅适用动产的善意取得，而不动产不适用善意取得，很多理论研究书籍和教科书都作此狭义解释；三是把善意取得仅限在有形财产的善意取得，没有适用到无形财产上。此后，在善意取得制度民事立法方面突破了有形财产的局限性而扩展到无形财产，1996年生效的《中华人民共和国票据法》规定了票据权利的善意取得，票据权利的善意取得是指票据受让人以票据法所规定的票据转让方式，善意地从无处分权人取得票据之手取得票据，从而享有票据权利的一项法律制度。《票据法》第12条规定：“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有 前款规定情形，出于恶取得票据的，不得享有票据权利。因重大过失取得不符合本法规定的票据的，也不享有票据权利。”该条规定恶意取得票据的人不得享有票据权利，这就从反面确认了善意取得票据的人，可以享有票据权利。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中规定了质押物（适用于动产质押，动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交给债权人占有，将该动产作为债务的担保）的善意取得，该解释第八十四条规定：“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担责任。”该条规定的是质押物的善意取得，而不是质押权的善意取得。

我国担保法中规定抵押合同的善意取得制度之必要

最高人民法院这次对《担保法》所作的司法解释，没有规定抵押合同中的善意取得制度，而审判实践中我们经常遇到一些当事人将错误登记在自己名下的动产或不动产予以抵押，有的进行抵押登记，有的未进行抵押登记；也有的当事人将无所有权和处分权但合法占有的他人的动产予以抵押并办理了抵押登记，在此情况下，抵押权人由此而来取得的抵押权是否应受到法律的保护，或者因实现抵押权而取得了的抵押物后是否认定为合法取得，实际权利人对该物是否仍享有追及权，这些问题必然引起人们的思考。法律在平衡物的所有权人的利益和抵押权人的利益时，必然作出有利于经济发展的考虑。在次，我们对抵押合同中是否应规定善意取得制度问题进行认真的审慎，也是对最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第113条中关于“以自己不享有所有权或者处分权的财产作抵押的应当认定抵押无效”这一规定的重新思考，笔者试从物权法的理论谈一下在我国的担保法中抵押合同中规定善意取得制度的必要性。

善意取得制度的理论基础是物权法中物权变动的两大原则，即物权变动的公示原则和公信原则。公示原则要求物权的产生、变更、消灭，必须以一定外部察知的方式表现出来。公示的方式有两种：动产以交付作为物权变动的公示方法，交付的外部表现形式是占用的转移；不动产物权的公示则是登记，登记是指将土地及其定着物之所有权和他项权利的取得、丧失与变更，依法定程序记载于有关专职机关掌管的专门的薄册上。其目的在于管理地籍，确定产权。物权的公信原则，是指物权变动一登记和交付为公示方法，如果信赖这种公示而为一定的行为，即使登记或交付所表现的物权状态与真实的物权状态不相符，也不能够影响物权变动的效力。物权公信原则的执行，是为了贯彻执行物权的公示原则。因为在进行物权交易时，如果对物权状态都先进行一一调查，必然十分不便，在物权变动中以公信原则为救济，使行为人可以信赖交付与登记所公示的权利状态进行交易，不必担心其实际权利状态。公信原则的真正目的在于保护交易的安全，稳定社会经济秩序，这就不免会牺牲真正权利人的利益，这是法律从促进社会经济发展，在权利享有人的利益和社会利益之间进行均衡、选择的结果。正由于物权公示原则和公信原则的执行，才出现了善意取得制度。我们在承认动产适用善意取得制度的同时，就应该认可不动产也适用善意取得制度，认可物权的善意取得制度，就应该承认抵押合同中也存在善意取得。

目前，我们民法理论界认为不动产不适用善意取得制度原因，在于我国尚未有一部《物权登记法》，对不动产等物权的登记没有建立完整的法律制度，也囿于对民法通则意见中第113条没有修改。从我国民事司法实践来看，对不动产的善意取得制度是认可的，从1984年8月30日最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第55条所规定的“非所有人出卖他人房屋的，应废除其买卖关系。部分共有人未取得其他共有人的同意，擅自出卖共有房屋的，应宣布买卖关系无效。买方如不知情，买卖关系是否有效应根据实际情况处理。~~~ 》来看，民事审判中对不动产是适用善意取得制度的，最高人民法院《关于贯彻执行执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第８9条“在共有关系存续其间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”的规定，其中也没有明示该条不适用不动产。因此，从目前的司法解释来看，不动产是适用善意取得制度的。不动产适用善意取得制度，故作为主要以不动产为主要抵押物的抵押制度中也应该认可善意取得制度。在审判实践中，以自己不享有所有权或处分权的财产抵押的情况较为突出，如果一概无效，则对抵押权人的利益无法保护。因此，在平衡实际权利人和抵押权人的利益的选择上确立抵押合同中的善意取得制度是非常必要的，是经济秩序稳定所必需的。

在台湾民法中对动产善意取得有规定，对不动产的善意取得也没有规定，但在审判实务中却承认不动产抵押权的善意取得，1972年台上字第56号判决以判例的形式确认了不动产抵押权的善意取得制度，该案基本事实是“某甲所有某处之土地一笔为水利局乙所征收，征收手续已毕，甲已领补偿金，惟未办土地所有权转移登记。甲死，其子不知该笔土地已被征收之事实，仍办理继承，并将该地登记为己有，其后并以该地为债权人丁设定抵押权。”（见王泽鉴《民法学说与判例研究》中“不动产抵押权之善意取得”），该判例中认为，登记具有绝对的效力，为保护第三人起见，将登记事项赋予绝对真实之公信力，善意第三人因信赖登记，自不动产登记名义人受让取得不动产所有权，或于不动产上设定担保物权或用益物权者，仍取得其权利。可见，不动产的善意取得制度以引起学者的重视，也被其他法域的司法实践所认可。

我国设定抵押合同中善意取得制度的立法模式

抵押是指由债务人或第三人提供一定的财产，用来担保合同债的履行。抵押权是对于债务人或第三人不转移占有而直接供担保的财产，优先清偿其债权的权利，抵押权是一种担保物权。我国《担保法》中规定的抵押物可分为两类，即不动产和动产，《担保法》第34条规定下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（三）抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物；（四）抵押人依法有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产；（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（六）依法可以抵押的其他财产。从上述规定来看，（一）、（三）、（五）项属于不动产，（二）、（四）项属于动产。因此可见，我国《担保法》规定不动和动产均可作为抵押物。由于抵押合同不涉及抵押物的占有的转移，而是涉及抵押物静态权利的公示状况和设定抵押的公示状况，从抵押物的静态权利状况来看，可分为两种情况：一是由登记确定权利状况的不动产（如土地使用权）和动产（如车辆）。二是不需登记的动产，如电视机、电冰箱等。从设定抵押的公示状况来看，也可分为两种情况：一是经过登记，经过登记的又分为法定登记和约定登记：法定登记，如《担保法》第42条规定的五种情况，其中包括不动产的法定登记（〈1〉以无地上定着物的土地使用权抵押的，〈2〉以城市房地产或者乡、村企业的厂房等建筑物抵押的，〈3〉以林木抵押的，〈4〉以航空器、船舶、车辆抵押的）和动产的法定登记（以企业的设备和其他动产抵押的）；约定登记，即《担保法》第43条规定的当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记；二是未经过登记，即当事人以其他财产抵押的，未按办理抵押登记。从抵押物静态权利的公示状况和设定抵押的公示状况来看可分出四种情形：〈1〉将登记的不动产和动产抵押并予以办理抵押登记；〈2〉将登记的不动产和动产抵押未办理抵押登记；〈3〉将未登记的动产抵押予以办理抵押登记；〈4〉将未登记的动产抵押未办理抵押登记。针对上述不同情况应采取四种的立法例：第一种情况，抵押人将登记在自己名下的、他人的不动产和动产予以抵押的，其抵押登记事项符合《担保法》之规定的，抵押权人自抵押合同成立时取得抵押权，抵押人由此侵害其他人的权利的，由抵押人承担赔偿责任；第二种情况，抵押人将登记在自己名下的、他人的动产和不动产予以抵押的未办理抵押登记，且未办理抵押登记不违法《担保法》之规定的或非属于当事人的原因的，不知物权登记错误的抵押权人行使抵押权后，抵押人由此给实际权利造成的损失由抵押人承担赔偿责任；第三种情况，抵押人以其不具有所有权（或处分权）但合法占有的动产抵押并予以办理抵押登记的，不知抵押人无处分权的抵押权人行使抵押权后，因此给动产所有人造成[1]损失的，由抵押人承担赔偿责任。第二种情况和第三种情况是将动产所有人的物的追及权延至抵押权人行使抵押权以前，同《担保法》的解释第84条规定的质押物善意取得在立法模式上保持一致；第四种情况，抵押人以其不具有所有权（或处分权）但合法占有的动产抵押未办理抵押登记的，抵押合同无效。这第四种情况就是民法通则意见第113条所规定抵押合同无效。因为这种抵押合同没有公示的过程，也不会产生公信力，因此，对这种抵押权不能给予法律上的保护。综合上述四种立法例，我国担保法抵押合同中设定善意取得制度有两种形式：第一种形式，属于抵押权的善意取得，即在抵押物上设定抵押权后，抵押权人即享有抵押权，不因物的静态登记错误和抵押登记错误而影响抵押人依据抵押合同所享有的抵押权，上述的第一种情况属于抵押权的善意取得；第二种形式，属于抵押物的善意取得，即抵押权人因行使抵押权而取抵押物的，上述的第二种情况和第三种情况则属于抵押物的善意取得。其他文章中对抵押合同中善意取得问题未作出抵押权的善意取得和抵押物的善意取得之分，均表述为抵押权的善意取得，但仔细研究抵押合同中善意取得，抵押权的善意取得和抵押物的善意取得在适用的前提条件上是有所不同的，此区分是比较科学的，审判实践中也容易理解和掌握。

抵押权的善意取得问题，有赖于物权静态权利状况登记和抵押登记制度的完善。目前，我国的物权静态权利状况登记制度和抵押登记制度还比较落后，应尽快从立法方面对物权的登记进行归类，将登记部门予以规范，这样才能够使抵押权的善意取得制度比较完善和合理，从而进一步促进市场经济的发展，维护社会经济秩序的有序发展。