一、 基本案情：

　　中国银行江苏省分行、中国银行无锡分行(以下简称无锡中行)联合向借款人无锡亚东钢铁有限公司(以下简称亚东公司)贷款860万美元用于引进意大利高速线材生产线主要机器设备，由省行与亚东公司签订《贷款合同》，而贷款的具体操作包括发放、回收均由无锡中行进行。此前的贷款申请阶段，亚东公司及其主要投资者无锡杨市钢铁厂事先分别向贷款人提交了以即将进口的高速线材设备及电控设备、无锡杨市钢铁厂在亚东公司中的股份及其自有财产作为标的物的抵押书；同时，为了该笔贷款，无锡锡兴钢铁联合公司(后改制为无锡锡兴钢铁股份有限公司，以下简称锡兴公司)和杨市无锡工业总公司也分别向贷款人出具了保证担保书。

　　本案借款到期后，借款人未予归还。无锡中行将该笔债权及所附有的保证担保权利转让给中国东方资产管理公司南京办事处，并就转让行为通知借款人和保证人，但是没有将原先由借款人及其主要投资人无锡杨市钢铁厂就本案债务所设定的抵押权随同债权一同转移给新债权人。相反，在随后的亚东公司申请破产之前，无锡中行与债务人亚东公司及其主要投资人无锡杨市钢铁厂通过多个以物抵债协议，将原先就本案借款债务所设定的抵押权的财产抵偿了债务人所欠无锡中行的其他债务。中国东方资产管理公司南京办事处通过本案诉讼要求本案债务保证人锡兴公司和杨市无锡工业总公司承担保证责任。

　　二、 本案处理所涉及的主要争议问题：

　　一个是本案抵押关系成立和效力的判断问题。对此，一种观点认为本案抵押关系既不成立，也不生效。理由是本案有关当事人没有采取签定抵押合同和条款的形式，即使采取签订抵押合同或条款的形式，也必须对抵押进行登记或者在没有登记的法律规定情况下将抵押物或抵押物的权利证明交付对方，从而以此行为作为抵押关系成立并生效的条件。再一种观点认为本案抵押关系成立了，但未生效。理由是抵押物或其权利证明的交付，不是抵押关系成立的要件，而是生效的条件。另一种观点认为本案抵押关系既成立也生效。理由是将我国担保法实施以前的抵押行为的成立和生效设定种种条件是没有法律依据的；另一个问题是债权转让，抵押权没有随同债权一同转移，责任如何承担。一种观点认为本案新债权人对其所取得的债权并没有附带取得抵押权，因此自然可以直接要求保证人承担担保责任。另一种观点认为并不能因本案新债权人取得债权时未取得附带的抵押权，从而否定保证人可以债权必须首先行使原先设定的抵押权的优先受偿权进行抗辩的权利。

　　三、分析意见：

　　对于第一个问题中的本案抵押关系是否成立问题，既牵涉到抵押关系成立形式的认识，也涉及到抵押关系成立的实质要件的判断。本案债务人单方面向债权人出具财产抵押书，并为债权人所接受，从而在当事人之间设定抵押关系是可以成立的，从而没有必要必须通过当事人签定抵押合同或者在借款合同中签定抵押条款这种形式才能建立抵押关系，对此不应当存在异议。同样，对抵押关系成立的实质要件，不论这种抵押关系的发生是在我国担保法生效之前还是之后，可以认为只要在有关当事人之间就抵押问题通过某种形式达成意思一致，就可以成立抵押关系，而不须以当事人之间进行抵押物或者抵押物权利证明的实际交付作为判断抵押关系是否成立的实质条件。与此相联系的就是，法律对于抵押人在其未来将要取得但设定抵押时并未实际取得所有权的财产上设定抵押权的行为，并没有禁止性或限制性规定，应认定该行为具有合法性。关于本案抵押关系的效力认定问题，由于本案抵押行为发生在我国担保法生效之前，不应以登记作为判断本案抵押关系是否发生法律效力的依据，只是不能对抗善意第三人。

　　本案债权转移，抵押权没有随同债权一同转移，责任如何承担？无锡中行在明知其对亚东公司本案860万美元贷款债权存在抵押权的情况下，既不自己主动行使抵押权，同时在向中国东方资产管理公司南京办事处转移债权时也未将抵押权随同债权一同转移给新债权人。相反，在债务人申请破产之前，与亚东公司及其主要投资者协商一致将有关抵押财产受偿债务人所欠无锡中行的其他债务，存在着明显的主观恶意，况且本案转移债权并非采取有偿对价方式，且即使采取对价有偿方式转移债权，亚东公司行为所造成的法律后果也应当同样对新债权人有效，否则对保证人而言是不公平的。因为保证人在被要求承担保证责任之前有权要求债权人必须首先行使对抵押物优先受偿权进行抗辩，原债权人恶意放弃抵押权的行为，且处分和放弃抵押物的价值超过本案债权，从而使本案保证人获得免于承担保证责任的权利。致使中国东方资产管理公司南京办事处在取得本案债权时无法对本案债务的保证人行使追偿权的过错和责任在于无锡中行，但是，新债权人不能以其所取得的债权，并没有附带接受到抵押权，从而直接要求保证人承担担保责任。所有当事人的利益都应受到法律的保护，但必须合法合理。

　　四、 本案处理

　　本案经庭务会讨论，同意上述处理意见。