本稿，对于行政法上所谓的行政危险防止责任，从行政权限的不作为和被害者之间的关系在什么样的情形下被国家赔偿法评价为违法这样的观点出发，以最高裁判所诉讼的四个判例和案件（后面所记载的）作为材料，研究与这个问题有关的各种学说，和我个人的看法一并阐述。
一、反射利益论
从来，由于私人（包括法人）的加害行为而受到侵害的人，如果存在着这样的一个前提，即行政机关基于和被害者之间的关系而负有防止发生损害的义务，如果行政机关的不作为是违法的，受害人可以请求国家赔偿。这就是所谓的反射利益论。若根据反射的利益论，赋予行政机关权限的法律不具备保护受害人利益的宗旨，在这样的情形下，行政权限的不行使和被害者之间在关系上不能称为违法。该法律对于保护被害人的利益完全是因为别的宗旨的存在，这是不言而喻的。但被害人的利益与法律所要保护的利益不是没有关系的，即使存在着被害人的利益包含于法律所要保护的利益这样的情形，法律也仅是以保护一般的公共利益为宗旨，因而即使是不保护被害人的个体利益，行政权限的不行使还是不能称为违法的。克服这种形式的反射利益论，拓展被害人的救济途径，特别是对于后者（一般公共利益和被害人利益重合的情形），提倡一下这几种观点。
1、公共利益=个体利益的集成论。 其中一个理论是公共利益不是离开个人的个体利益而存在的，而是由个体利益堆积而成的[1].这个理论在保护法律公共利益时，与保护构成这个公共利益的个体利益是相同的。若根据这个观点，在宅建业法事件、氯喹视网膜症事件、粉尘肺病事件、水俣病事件中，（关于国家责任的部分中）原告的利益不再是反射的利益了。（一般认为水俣病事件中关于县的责任的相关部分是反射的利益论）。
2、 公共信托论。 另外一个理论时，国民委托行政机关调整社会的利害对立关系，行政机关基于委托公务的国民应该负有履行公务的责任和义务，因此，根据行政机关任务的完成，国民得到的利益不是单纯的反射利益[2].树立该理论时，与公共利益=个体利益的集成论被作过同样的解释。
3、 不行使行政权限=加害行为论。 还有一个理论就是，在裁量权具备了收缩为零的要件下（后面论述），行政机关防止发生侵害而特意不行使权限，这和行政机关因其自身的原因而产生的加害行为是一样的[3].这个理论可以这样理解，行政机关不采取防止危险发生的措施和行政机关基于其自身原因而对被害者进行加害行为是相同性质的，因此，没有必要追究法律是否具有保护个体利益的宗旨。树立该观点时，以裁量权零收缩论为依据，在评价不行使权限是违法的场合时，由于反射的利益性被否定，因此，宅建业法事件、氯喹视网膜症事件、不具有反射的利益性，粉尘肺病事件、水俣病事件也不再具有反射的利益了。
4、 水俣病诉讼的最高裁判所判决。 水俣病诉讼的最高裁判所判决是这样判示的：法律（关于保全公用水域水质的法律第五条）以维持公众卫生作为行使权限的目的之一，该权限的行使以保护因水质的恶化会对其造成影响的周边居民的生命、健康为主要目的，因此行政机关应该行使行政权限。维持[公众卫生]理解为一般公共利益是很自然的，但是也可以解释为作为个体利益对其进行保护，否定了反射的利益性。在这里不再陈述相关理由。
同样的一个判决对于熊本县渔业调整规则，进行了更进一步意义的判断。即是，根据同一规则第40条第2项判定关于县知事的权限，条文上虽然以保护渔业（保护水产动植物的繁殖、管理渔业、确保渔业秩序）为保护目的（同规则第1条），但是保护摄取鱼贝类的人的健康也作为最终的一个目的，这样则否定了被害者的生命、健康上的利益的反射利益性。
二、不作为的违法性
制定行政权限的法律规定使用[能够]（[能够]规定）这样的用语的情形很多，行使权限的要件充足的时候未必是采用必须行使权限这样的书写格式。因此，产生了行政权限的不行使在什么样的场合应被评议为违法这样的问题，笼统地说有以下这些见解。
1、裁量权零收缩论。 在具备行使权限的要件的场合，以实际上是否行使权限为原则，行政机关被委托享有行政的自由裁量权，在保留一定的要件时，收缩该裁量权的范围，使之变为零，行使权限这样的决定则变成唯一的正确决定，这样的理论即是裁量权零收缩论。作为裁量权收缩为零的要件，也应包括以下这些条件：①来自生命、身体、财产的危险逼迫。②行政厅能预见到该危险（预见可能性）。③由于行使权限能够回避损害的发生（回避可能性）。④通常能够举出除了行使权限以外，没有能够回避损害发生的其他手段（补充性）。⑤国民对于行使权限的期待（期待可能性）。基于这个观点，在宅建业法事件里，虽然满足了②③的要件，但是由于不正当交易而产生的损害应根据当事人的注意来考虑回避的可能性的话[4]，若不具备④这个要件，则行政权限的不行使不构成违法。即使在氯喹视网膜症事件中，即使能够肯定具备了①②③⑤这些要件，但是最高裁判所以医师进行了适当的照顾义务事先表明能够防止侵害的发生的意图为前提，判定欠缺④这个要件，因此，不行使权限不构成违法。（理所当然的事，若从根据被害人的注意也难以注意到侵害的发生这个角度来说，是能够肯定④的要件是充足的）。在粉尘肺病、水俣病事件中，充分具备①—⑤全部的要件，不行使权限被判决为违法。
2、裁量权消极的滥用论。 像裁量权零收缩论一样，裁量权消极的滥用论需立足于一定的要件，与具备的情况相适应，依照制定该权限的法律宗旨不行使权限而显著地欠缺合理性的时候，这即是滥用权限（不是积极的行使权限，对于不行使这种消极的态度是“消极的滥用”），是违法的。这就是裁量权消极的滥用论的立场。最高裁判所自从作出关于宅建业法事件的判以来，都是立足于这个理论的。在记载了裁量权零收缩论的要件保留的情形下，权限的不行使若是显著地不合理，则该观点和裁量权零收缩论是具有相同的结局的。实际上，最高裁判所在宅建业法事件以及氯喹视网膜症事件中，否定权限行使的违法性，而在粉尘事件以及水俣病事件中肯定权限行使的违法性。这与在裁量权零收缩论中所显示的结论是一样的。但是，宅建业法事件的最高裁判决行使了停止业务和取消许可的权限，这对于相对方宅建业者来说，会造成营业上的不利，从考虑对现在的交易同行业者也会产生影响这样的情形也能够看出，除了裁量权零收缩论所记载的①—⑤的要件以外，相对方与第三人的利益也是能够成为判断权限的不行使，是否是“显著的不合理”的考虑因素，因此在个案中，也存在着产生与裁量权零收缩论不同的结论的可能性。
3、公权力不行使要件欠缺说。 这个学说法律文语采用“能够”这样的规定格式，但是大多数时候在一定的状况下，被解释为对行政机关课以作为义务[5].在一定的状况下，行政机关是没有不作为的自由的，因此当然欠缺不行使公权力的要件。诚然，关于行政机关被课以作为义务的状况存在与否，以全面地考虑裁量权零收缩论所提示的事情作为所要决定的因素，因此这个学说在结果上和裁量权零收缩论是相同的，只不过说明的方法不一样罢了。
三、研究
1、 反射利益
首先，在公共利益=个体利益的集成论中，公共利益是个体利益的堆积，即使按照这个说法，法律所体现的保护现有利益的宗旨与法律所体现的保护构成该公共利益的个体利益的归属主体即个人的利益的宗旨之间还是存在着距离的。由于公益是个体利益的堆积，直接的说，因此作为该公共利益的构成部分即个体的归属主体个人之间的关系，行政机关不负侵害防止义务。
其次，关于公共信托论，存在着以下的问题。即是，行政的权限即使是为了国民的利益而接受国民委托并基于这个原因而行使，但是法律所保护的国民可分为一般国民和个体国民，从接受国民的委托而进行行政活动这一点来看，不能够导致国民个人直接得到的利益不是反射的利益这样的结论的产生。此外，在公共信托论中，如果反射的利益性被否定，那么被作为反射的利益的情形是几乎不存在的。在这个方面承担国家赔偿责任的案件是无止境地扩大的。
关于权限不行使=加害行为，行政的不作为为什么能够说等同于行政自身所实施的积极的加害行为，这是相当明确地。此外，本来应该是反射利益的，如今转化为为法律所保护的利益，这也是很奇怪的。
在关于水俣病诉讼的最高裁判所的判决里（与县的责任有关的部分），在熊本县渔业调整规则的条文里，并没有记载保护摄取鱼贝类的人们的生命和健康，这解释为同规则的最终目的的根据在哪里，完全是不明确的。在宅建业法事件诉讼中，最高裁判所并没有把交易相关人的交易安全这样的利益作为法律的直接目的，怎么对这个进行调整也是一个问题。此外，假如如该判决所示，那么基于以保护渔业为目的的法令，不但行政机关能够行使保护国民生命和健康的权限，就连个人自己基于保护自己的生命和健康也能够请求行政机关行使该权限。但是，为了达成法令所赋予行政机关权限的目的以外的目的而行使该权限，并且连个人也为此而请求该权限的行使的，违背了法治主义[6].行政机关始终只应该在法律所赋予权限的目的的范围内行使行政权限，如果不是这样，以考虑其他事情为目的行使行政权限，这无可厚非肯定是违法的。行政机关为了保护国民的生命和健康不得不行使行政权限，即使是为了保护渔业而行使法律上的权限，也不能笼统地对其进行指责，行政机关很有可能为了让违法的事情不再发生而行使行政权限。但无论如何也不能说是（基于和被害人的关系）应该行使行政权限的。同判决的有关部分，从行政法治的理论来看，是极其危险的一种思维模式[7].
正如以上所述，一般认为任何一种学说到了这种程度，也不能完全从理论上克服反射利益论。一般认为能够为我们从理论上克服反射利益论提供根据的是德国的基本权保护义务论。基本权保护义务是指基于私人所受到的侵害而保护其基本权益是国家的义务。这个义务是针对国民个人的。国家的基本权保护义务由于立法上的首次确认而被履行。行政司法机关根据基本的法律执行适用来履行基本权保护义务。（难道仅是这些吗？）因此，根据具体化的法律而被基本权保护义务保护的利益不单纯是一般公共利益，而演变为该基本权利益的归属主体个人的利益，不再是反射利益。从这个立论来看，宅地建筑物交易法、药事法、矿山保安法、水质二法可以解释为都是以涉及到财产、生命、健康的基本权益为最终的保护对象，是基本权保护义务的具体化，即使在任何一个事件中反射利益论将不再妥当。像这样由于采用了基本权保护理论，或许能够克服反射利益论普遍存在的情形。
2、 权限不行使的违法
对于前面所论述的关于权限不行使的违法性的各种学说，进行诸如以下的评价。
首先，一般认为，裁量权零收缩论虽然具有要件明确而适用简单的优点，但是另一方面，也存在着不能考虑由于权限的行使而产生的不利益。这样的问题在涉及生命、健康这些其他任何东西都难以代替的利益被暴露于危险时，行使权限的另一方最好不要考虑经济上所受的损失。当行政权限的行使是为了保护财产等经济利益时，利益衡量的途径就按照应有的样子被拓展开了。对于公权力不行使要件欠缺说进行相同的评价也是妥当的。
裁量权消极的滥用论，在具体的状况下以各种各样的事情作为考虑的要素，因此具有能够灵活地引导出妥当的结论的长处。但是在其他方面则具有以下的难点。即是，存在着以行政的特定措施（权限行使）为焦点，而以该权限的不行使的违法性如何这样的问题设定为前提的难点（裁量权零收缩论和公权力不行使要件欠缺说在这一点上也是相同的）。但是，在不具有某一特定的行为的情形是不是违法，应该转换为不能阻止损害的发生而只好适应侵害的发生，这从法律上应该如何进行评价的思维方式[8].假如以刚才的基本权保护义务作为前提，由于国家（行政机关）负有应该保护基本权益的义务，为了防止与基本权利有关的损害的发生，必须采取尽可能限制的措施。并且通常说来，采取特定的权限行使这样的一种措施不仅是采取“尽可能限制的措施”，同时也应包含行政指导的情报提供等措施。因此为了防止损害的发生，不是“应该做什么”，而是“不能做些什么”，或者是，有必要获知行政机关实际上所采取的措施是适当的。从这个观点来看，从发生侵害的可能性到发生侵害这个过程中必须调查行政协调的全过程，采取审查是否在某个地方存在合理的情形，是否具有防止侵害的发生的可能这样的判断结构。
如果把这样的判断方法应用于实际，在宅建业法事件里，直接发生侵害之前，虽然行政机关并没有行使停止营业、取消许可这样强有力的行政权限，此外，在结果上也不能防止侵害的发生。但是，行政机关并不是什么都不做，而是采取了行政指导、立入检查、新规契约禁止这些调解别的受害者与同行业者之间的利益的措施。于此，采用这些措施所完成的行政工作的妥当性即成为问题。最高裁判所这样评价到，基于另一方同行业者所受的不利益和现存的交易相关人所受的不利益的考虑，在X向S支付定金和中介费之前，行政机关没有采取停止营业等措施并不是显著地不合理。这也可以解释为，连续追问行政协调过程的合理性时，可判断其是合理的。最高裁判所以这样的判断为前提，认为行政的协调过程并没有违法，不能允许国家赔偿这样的请求。
在氯喹视网膜症事件中，发生侵害（服用氯喹药剂）之前，采取了要指示医药品等的规定、投用氯喹药剂时的注意事项的通知、“视力检查实施事项”的制定、送交，氯喹药剂的再评价作业等这些措施，但是没有采取取消承认制造等的强有力的措施，而由这些措施所完成的行政工作的合理性是存在问题的。昭和51年前，也可能存在着这样的评价，即由于氯喹药剂的有效性、有用性得到了医学上和药学上的肯定，所以不能取消对制造的承认。厚生大臣也行使了在那个情形下所应行使的权限，因此在行政的协调过程中不存在不合理的地方。但是，也会存在着这样的疑问：从昭和31年开始采取确认氯喹视网膜症的最初措施，即进行剧药？要指示医药品的指定到昭和42年3月之前，行政机关不能做些什么呢？根据记载于判例集的事实，这段时间中，事情的原委是不明确的，这是不言而喻的。假如在这段时间行政机关仅是袖手旁观的话，采取防止这种程度的侵害的发生是来不及的，只会加速侵害的发生，因此可以这么认为，行政协调是存在不合理的地方的。此外，根据最高裁判所的判决，从昭和42年开始对确保医药品的安全性进行整顿，到昭和42年3月之前的那段时间，即使没有采取任何措施也不能停止该整顿。
在粉尘病事件中，成为最高裁判所判断的对象的是，在昭和35年3月31日的时间中不行使权限的违法性。由于最高裁判所承认了该违法性，因此，没有必要审查在损害发生那一时刻行政协调过程的全体合理性。因此，最高裁判所的判断是对特定的措施（权限行使）命题，并责问其不行使的不合理性这样的一种判断，也可以看出其不是审查行政协调过程全体合理性的结构，但并不是积极的否定询问行政协调过程全体的合理性与否这样的问题。假设在昭和35年3月1日以前，在吸入了粉尘导致产生肺核的患者之间的关系中，行政协调的适当与否若作为一个问题的话，那么对于对于该时间以前的阶段而言，行政协调的合理性则应该是另一个问题了。
但是，水俣病事件的最高判决也一样在昭和35年1月这段时间中，以权限不行使的适当与否作为直接的判断对象。在认定不行使权限是违法这一点上和粉尘肺病事件是相同的，但是最高裁判所却驳回了在昭和34年12月以前从水俣湾周边地区迁居到其他地域的人向国家提出的赔偿请求。这个判决可以解释，仅以在昭和35年1月这段时间中的权限不行使的适法性作为问题，而不去研究在这个以前的行政过程全体的合理性。（昭和35年1月以前进行行政指导等这样的行政协调可能会产生作为那个情形下的协调，也许会出现不存在不合理的地方这样的判断。）如果是这样的话，在昭和35年1月以前的时间中，追究防止侵害的发生的行政协调的合理性改革是不言而喻的，若是这种意义的话，这个判决的判断是不充分的。
宅建业法事件诉讼（最高判决平成元年？11？24民集43卷10号1169页）
[案情概要]
X向某宅地建筑物交易公司（法人S）购买土地建筑物而支付定金等相关费用共740万日元，但是由于该法人进行不正当的交易行为，因此X不能取得该土地建筑物，受害人X以县知事没有对该法人行使宅地建筑物交易法上的停止业务、取消营业许可这样的权限，是违法的为由，向法院提出国家赔偿的请求。
[相关法令]
第五第一项 建设大臣和都、道、府、县的知事，对第三条第一项许可的人符合以下各项的规定之一的……不能对其进行许可。
三、被处以监禁以上的刑罚，而从该刑执行完备，无须接受执行之日起没有经过五年的人。
第三条的第二款 违反该项法律的规定，犯有刑法第二百四十条、第二百零六条、第二百零八条第二项、第二百二十二条或第二百四十七条的罪或者犯有与处罚暴行为等有关法律规定的罪，被处于罚金的刑罚，而从该刑执行完毕或者无须接受执行之日起没有经过五年的人。
七、若为法人，根据该行政官员或政令所规定的在使用人方面符合第一号到第五号之一的，第六十五条第二项 在被许可的宅地建筑物交易人符合下面各项规定之一的情形下，建设大臣或者都、道、府、县的知事对于该宅地建筑物交易人，在一定条件以内的规定期间内，能够命令其停止该业务的全部或者一部分。
[事情的经过]
昭和47年10月23日，京都府知事授与S宅地建筑物交易业的许可。
昭和50年9月10日，京都府受理了从S处即将购入不动产的人关于货款受到S欺诈侵害的案件。这是来自于S的交易相关人最初的不平。京都府听取了双方的意见，处理了这件案子。
昭和50年10月23日，京都府知事更新了对S的许可。
京都府从那以后也受理了几件S和其交易相关人之间类似的纠纷，也进行过行政指导来解决这些案件。
昭和51年7月8日，京都府对S实施深入检查、禁止新规定契约的缔结。
从那个以后围绕着与S之间的交易，相继受理了受到其侵害的案件。8月4日，利用受害人与S之间交涉的机会进行调解。这个结果应受害人的要求，S须努力从朋友处融资解决纷争的资金，在实现该融资时，延缓对S的业务停滞、取消许可等处分。
昭和51年9月3日，X和S缔结土地建筑物买卖合同。S以他人的土地建筑物作为属于S的建筑物买卖住宅而出售。X对此深信不疑。X向S支付定金及中介费共350万日元。
昭和51年10月25日，京都府基于实现融资的危险性，并且由于新诉讼的连续出现，决定处分S的方针。
昭和51年11月15日，根据宅地建筑物交易法第69条第一项（业务停滞、取消许可的场合时应付听证手续的义务的规定）指定听证的日期。
昭和51年11月25日，X向S支付中介费390万日元。S把这些钱挪作他用。最终，X不能取得本案件中土地建筑物的所有权，损失了740万日元。
[判决]
“法律第65条第2项明确规定到知事关于停止业务的权限应根据其裁量而行使，对于取消许可，……该要件的认定有裁量的余地，该处分的选择，该权限的行使时间等等由知事等来进行专业的判断，所以应该委托知事合理的裁量权。因此，即使由于该行业者的不正当行为使个别的交易相关人蒙受损害，在具体事件的情形下，按照授与知事的监督处分权限的宗旨和目的，不应只判断该权限的不行使具有显著的不合理性，右权限的不行使在对该交易相关人的关系上，不适用国家赔偿法第一条第一项适用上的违法的评价……。”
“在本案件更新许可后上任的官员，在关注S和被害人之间的交涉过程的同时，采取不断寻找救济受害人的可能性，不断地进行行政指导等措施。在前面所出示的事实关系下，在X向S支付中介费390万日元前，京都府知事对S没有采取停止业务、取消本事件的许可的措施，但是按照监督处分权限的宗旨、目的，不能说是显著地不合理。因此，即使不行使右权限，也不应该受到国家赔偿法第一条第一项适用上违法的评价。”
氯喹视网膜症诉讼（最高判例平成7？6？23民集49卷7号1600页）
[案情概要]
服用了氯喹药剂（从昭和34年到昭和54年期间），由于该药剂的副作用而患上了氯喹视网膜症（表现为视野狭窄等症状的疾病，没有治疗的方法，重病例虽然稀少但也有导致失明的情况）的患者，以行政机关没有采取适当的措施防止氯喹视网膜症的发生，是违法的为由，向国家提出赔偿请求。
[相关法令]
药事法
第四条第二项 作为厚生大臣指定的药性很强的医药品（以下称为“剧药”）该药品直接容器上必须是白框红字或者直接包装上必须有红字记载着该药品的名称以及表明药性“药性剧烈”这样的文字。
第四条第三项 涉及前两项规定的毒药或者剧药，不能贩卖、授予或者以贩卖、授予的目的进行贮藏或者陈列。
第十四条第一项 对于日本药典没有记载的医药品，医药部外品，含有厚生大臣指定成分的化妆品或者医疗用具，在制造这些医药品的人提出申请时，厚生大臣应审查其名称、成份、分量、用法、用量、功能、效果等，在该物品的种类上承认其制造。
第四十九条第一项 药房开设者或者医药品的贩卖者，对于从医师、牙医或者兽医取得处方或受其指示的人以外的任何人，不得贩卖或者授予其厚生大臣指定的药品。
第五十二条 医药品必须在附加于其的文书上或该容器上或者其包装上记载以下列举的各个事项。（中略）
一、用法、用量，该药品作为他用以及操作上的必要注意事项。
[事情的经过]
从昭和35年到39年，承认氯喹药剂（收载于日本的一部药典中）的制造。功能主治风湿症、红斑狼疮、癫痫、肾炎、肾硬变。
昭和34年，在霍布斯的论文中，报告了由于氯喹药剂的副作用而产生的征收逆性的障碍的病例。
昭和37年，在日本开始出现了关于氯喹视网膜症的论文以及病例报告。到昭和40年，出现了许多的论文以及病例报告（到昭和41年为止，有24件这样的病例报告）。但是，这些论文由于是早期发现的，因此指出了定期眼科检查的必要性，而没有否定氯喹药剂的有用性。
昭和42年3月，厚生大臣以氯喹药剂长时间投用有可能会产生机能或组织的障碍为由指定其为剧药。同时，以其使用期中若没有医学上的检查容易产生危险为由，指定其为要指示药品。
昭和44年12月，厚生省药物局长，对于氯喹药剂规定了①由于连续服用而出现的视网膜障碍等眼睛障碍的疾病，要进行充分地观察，认为有异样的时候应该中止投用。②规定对以前患有视网膜障碍的人不能投入使用等等使用上的注意事项；对于都道府县知事下了这样的通知，即应向医药日制造业者进行指导，彻底地使上述注意事项成为众所周知的事情。该结果是，上述注意事项记载于氯喹药剂的附加文书中。
昭和46年，厚生大臣开始对一切的医药品进行有效性以及安全性的再评价工作。
昭和47年，由于氯喹视网膜症的早期发现。厚生省对视力检查的内容进行了具体的指示，规定了应定期地实施[视力检查实施事项]，对于医药品制造业者，让其送交记载有“视力检查实施事项”的文件给有关医疗机构，并让其记载于氯喹药剂的附加文书中。
昭和47年，在对上面所说的医药品的有效性、安全性的再评价工作过程中，开始了氯喹药剂的再评价工作。
昭和51年7月，公布了再评价的结果。氯喹药剂的公布结果是，肯定了在疟疾、关节风湿症、红斑狼疮这些疾病的有效性、有用性，肯定了在肾疾病的有效性但否认了在这方面的有用性，认为对于癫痫有效这样的判断是没有根据的。
[判决]
“收载于日本药典或者取得承认制造的医药品，如果以后表明其具有的危害作用显著地超过该药品的功能、效果的时候，厚生大臣能够从日本药典中删除该医药品或者取消对其制造的承认，也可以行使与此相当的权限…”
“ 另外，为了防止侵害的发生，根据医药品的特性，厚生大臣享有指定该药品为毒药、剧药或者为要指示医药品（第四十四条、第四十九条）的权限，享有命令医药品制造业者向其进行必要报告（第六十九条第一项）的权限，对于该药品，享有命令其采取足以杜绝公众卫生上危险发生的措施等权限，另外，以药事法上的各个权限作为前提或者基于药务行政的一般责任和义务，对医药品制造业者能够进行指导劝告等等行政指导。”
“厚生大臣根据具体的状况行使如上所说的权限，但是应以医药品的有用性判断为前提，根据该药品的功能、效果与副作用之间比较的衡量结果来行使权限，因此，对于这一点，要求厚生大臣具备高度的专业性和整体的判断水平。并且…，医药品的有用性的判断，必须以该时期中医学、药学上的现有水平作为前提。此外，厚生部长即使在不能否定该医药品的有用性的情形下…，也能够行使前面所说的权限或者进行行政指导。对于这些权限的行使，在考虑已成为问题的副作用的种类和程度，该发现率以及预防方法等基础上，应随时采取被认为是合适的措施。对于该药品的样态、时期等，性质上厚生大臣必须在该时期的医学上、药学上的现有水平下进行专业性的和裁量性的判断。”
“对于厚生大臣行使药事法上的权限，若考虑了如上所述的药品性质和特性时，关于该药品与这一时期在医学上的、药学上的现有水平下，参照前面所述的药事法的目的以及厚生大臣被授予的权限的性质等等，不行使右权限，超出了被容许的限度，被认为欠缺显著的合理性时，该不行使在与因副作用而受到侵害的人们之间的关系上，解释为‘国家赔偿法上第一条第一项’的适用上违法是大致相当的。”
“若根据前述的事实关系，昭和37年以后即使在日本…虽然关于氯喹视网膜症的知识逐渐扩展起来…在昭和51年再评价的结果公布以前…当时的氯喹视网膜症在医学上的、药学上的现有水平下，在氯喹药剂的有用性被否定以前并不能够达到这种水平，因此，对于氯喹药剂，不能说厚生大臣没有采取从日本药典删除和取消对其制造承认这样的措施，是欠缺显著地合理性的。”
“此外，不是厚生大臣，而是厚生省当局由于药剂副作用的一面为了确保医药品的安全性，谋求组织体制的完备，在昭和42年以后整顿了这个不完备的体制，采取了指定氯喹药剂为剧药以及为要指示医药品，规定了使用上的注意事项以及实力检查实施事项，对医药品制造业者等进行行政指导，并把这些记载于公文书中等等措施。但是，对于结果来说，使用这些措施，也不能完全防止视网膜症的发生。现在，关于氯喹药剂以及氯喹视网膜症的知识逐渐明确发展起来，特别是从昭和51年公布的再评价结果可以看出，这些措施从内容和时期来说未必称得上是完善的。但是，关于确保医药品的安全性以及防止因副作用而产生的侵害，制造、贩卖该医药品的人应负第一次性义务，此外，使用该医药品的医师应根据适当的关系衡量一下因副作用而产生的侵害，在当时的医学、药学的现有水平下，厚生大臣所采取的前面所述的各项措施于其目的以及手段来说，能够说是具有一定的合理性的。”
“若考虑以上的观点，厚生大臣，在前面所述…的各项措施以外行使药事法上权限而采取措施防止黑滤器视网膜症的发生，参照药事法的目的以及厚生大臣被授予的权限的性质，不认为是超越被容许的限度而欠缺显著地合理性，不能说是国家赔偿法第一条第一项适用上的违法。”
粉尘肺病诉讼（最高判例平成16？4？27民集58卷4号1032页）
[案情概要]
在煤矿中由于从事粉尘作业而患上粉尘肺病（粉尘是肺疾病产生的原因，没有治疗的方法，症状若加重时会导致呼吸不全，心肺机能障碍，因此肺机能不断衰弱，也有导致死亡的）的患者主张到，通商产业大臣怠于行使基于矿山保安法规定的权限规制（改正矿山保安规则）是违法的，因此，根据国家赔偿法第一条第一项进行损害赔偿请求。原告一方主张，不仅是对硅酸粉尘，而是对于所有的粉尘，通商产业部应使矿山业者采取对策，然而并没有改正只规定硅酸粉尘对策的煤炭矿山保安法，怠于行使行政权限。
[相关法令]
矿山保安法
第一条 这个法律是以防止对矿山劳动者发生危害，同时也是以防止矿害，谋求合理地开发矿物资源为目的的法律。
第四条 矿山业者必须采取以下的必要措施。
二、防止煤气、粉尘、废石、矿渣、坑水、排水以及矿烟所带来的危害或者防止矿害。
第三十条（前半部分略）通商产业省规定矿山业者根据第四条的规定所应采取的措施。
石炭矿山保安规则（通商产业省令，昭和61年改正前的法令）
第二百八十四条的第二款
第一项 在大量含有游离硅酸粉尘的采掘作业现场中，在通商产业大臣指定的区域中（以下“硅酸粉尘区域”）穿孔时，必须在穿孔前对周围的岩盘进行散水。
第二项 在硅酸粉尘区域里，使用冲击式的岩石钻孔机时，必须采用湿气型的。
第三项 （略）
第四项 在硅酸粉尘区域里，使用冲击式的岩石钻孔机时，为了使在特定告示的限度内减少飞散的粉尘的量，必须给该岩石钻孔机进行必要的供水。
（以下略）
第五项 在硅酸粉尘区域里，使用冲击式的岩石钻孔机时，为了给该岩石钻孔机进行必要的供水，必须设置自来水管。
[事情的经过]
昭和30年9月至昭和32年3月，大规模调查煤矿劳动者。
昭和34年左右，从上面的调查中发现有30%的劳动者含有粉尘肺病。
昭和34年9月，硅肺审议会议学部会议出台了“关于硅肺在医学上的问题的意见”。基于当时的医学水平，该意见肯定了由于吸入炭粉等所有相关粉尘都会有硅肺病症发生的可能性和危险性，没有限定含有游离硅酸是硅肺产生的原因，指示了对于所有相关粉尘的预防和健康管理的必要性。
昭和34年12月1，政府向国家提出，硅肺法案于翌年3月31日成立的要求，硅肺成为该法案的施策对象。给硅肺病定义为，不限于吸入含有游离硅酸的粉尘，只要吸入含有炭尘的矿物性粉尘而产生的病症，这扩大了包含物的范围。
昭和30年年初时，硅肺的防止对策（削岩机的湿气型转化可以防止粉尘的发生）的实施变得有可能，即使实施的时间再晚，也要在昭和35年左右，在所有的石炭矿山上利用冲击式削岩机的湿气型化。
[判决]
“国家或者公共团体的公务员不行使所规制的权限，按照指定权限的法令的宗旨、目的和权限的性质，在具体的事情下，该权限的不行使被认为是超出被允许的限度而欠缺显著地合理性时，由于该权限的不行使，而在与被害者之间的关系上，与国家赔偿法1条1项的适用上违法的解释大致是相当的。”
“矿山保安法是以防止对矿山劳动者发生危害为目的的（第一条）。
…并且矿山保安法规定，矿山权者必须加重防止粉尘的处理所带来的危害或者矿害的必要措施。
第四条第二号：同法的第三十条规定矿业权者根据同法的第四条所采取的具体保安措施均源于省令的委托。同法第三十条是省令所包括的、所委托的宗旨，是规定矿业权者所采取的保安措施的内容，涉及到多方面的专业性的、技术性的事项。此外，为了逐渐得到更新，该内容尽可能快速地适应技术的进步和最新的医学知识，这就委托主管大臣作出适当的决策了。
矿山保安法的目的是遵照上述各项的宗旨，矿山保安法的主管部长即通商产业大臣基于该法的保安规制权限，特别是基于该法第三十条规定的省令来制定权限，是以整顿矿山劳动者的劳动环境，防止对其生命产生的危害，确保其健康为主要目的的。这些权限应尽快地适应技术的进步和最新的医学知识等，以便得到改进，并应适时且适当地行使这些权限。
通商产业大臣即使再晚，也应在昭和35年3月31日粉尘肺病法成立以前，遵循前面所述的有关的医学上的知识以及基于此而制定的粉尘肺法的宗旨，重新规制石炭矿山保安规则，即使在石炭矿山上，冲击式岩石钻孔机的湿型化和穿孔前洒水的实施等这些有效的防止粉尘发生的对策是连带一般性义务的。在操纵这些新的保安规制措施上，应按照矿山保安法适当地行使监督权限，应谋求上面这些防止粉尘发生的对策得到快速地普及实施。并且，如果国家能够适当地行使上述的保安规制权限（省令改正权限等），那就能够很好的防止此后发生的炭坑劳动者的粉尘受害扩大的情况。
综合以上的情形，昭和35年4月以来，通商矿业大多没有按照矿山保安法及时行使上述保安规制权限，按照该法的宗旨和目的，是欠缺显著地合理性的，应该适用国家赔偿法第一条第一项适用上的违法。
水俣病诉讼（最高判决平成16？10？15民集58卷7号1802页）
[案情概要]
国家以及熊本县没有适当地行使规制权限来防止水俣病的发生以及侵害的扩大，违反了国家的法律。水俣病患者以此为由，请求国家赔偿。对于国家来说，没有指定水俣湾以及其周边水域为指定水域，没有设定从该指定水域排出的工场废水不能被检查出含有水银或其他化合物这样的水质基准，没有规定乙醛制造设施为特定的设施，这些规制权限的不行使被看作是一个问题。对于熊本县来说，不行使根据县渔业调整规则第三十二条的权限被看作是一个问题。
[相关法令]
关于保全公共用水域水质的法律
第一条 这个法律是以谋求保全公共用水域的水质，同时促进水质污染纷争的解决，制定与此相关的必要基本的事项，并且以促进产业的相互和谐和公共卫生的进步为目的而设立的。
第五条
第一项 在公共用水域的领域里，当该水域的水质污浊是相关产业对其造成的严重损害，或者给公共卫生产生了明显的影响，或者有这些损害的发生的可能时，经济计划厅的官员可限制该水域，指定其为指定水域。
第二项 经济计划厅的官员在指定指定水域时，必须制定与该指定水域有关的水质标准。
关于规制工场排水等的法律
第一条 这个法律是基于对制造业等企业活动所发生的污水等进行适当地处理，以保住公共用水域的水质为目的而设立的法律。
第二条第二项 这个法律里的[特定设施]是指，排除污水或废液（以下称为“污水等”）的设施由政府命令的形式进行规定。
第七条第一项 主管大臣根据第四条或者前条的规定，在存在申报的场合，如果认为工场排水等的水质不符合该指定水域的水质标准时，在受理该申报之日起60日以内，能够命令提出申报的人变更关于污水等处理方法的计划。
第二项 主管大臣根据第四条的规定在存在申报的场合，如果认为工场排水等的水质不符合该指定水域的水质标准。并且，认为根据前项的规定，由于该命令的行使，使该工场排水等的水质符合该水质标准有显著的困难时，在提出该申报之日起到60日以内，能够命令提出申报的人废止或变更关于设置或变更特定设施的计划。
熊本县渔业调整规则
第一条 这个规则是基于渔业法第六十五条以及水产资源保护法第四条的规定，以谋求水产动植物的繁殖保护、监督渔业及进行其他渔业调整，同时为了保证渔业秩序的确立，制定必要的事项为目的而设立的。
第三十二条
第一项 任何人不能遗弃或因有遗漏之虞而放置对水产动植物的繁殖有害的物品。
第二项 知事对于违反前项规定的人，有权命令其设置必要的除害设备或者有权让其变更以前所设计的除害设备。
[事情的经过]
昭和31年5月1日，医院的医师在水俣市内的水俣保健所里，报告了出现脑症状呈现不明原因的患者。水俣保健所开始调查。到32年1月时，又发现了54名患者，并有17人死亡。
昭和32年1月，熊本大学研究班在国家、熊本县的相关研究人员出席的研究会上作出了水俣病的发生是因为摄取鱼贝类的缘故这样的结论。熊本县呼吁水俣市市民不要摄取水俣湾的鱼贝类，并要求渔业行会在水俣湾四周进行渔业的自我约束。
昭和33年8月，确认出现了新的水俣病患者。这次是因为患者个人捕获了水俣湾的鱼贝类并大量地进食。熊本县再次进行了不要摄取水俣湾的鱼贝类这样的宣传活动。
昭和33年9月，氮从乙醛制造设施排水的排出途径变更为从水俣湾内的一百多个港口排出一直到水俣湾外。昭和34年3月以后，确认了过多进食在水俣湾外捕获的鱼贝类也会出现水俣病的症状。
昭和34年3月，在熊本大学研究班的报告书中，刊登了以水俣病与水银中毒症相一致为主题的论文。
昭和34年10月，食品卫生调查大会水俣食物中毒会议作了水俣病酷似有机水银中毒症，作为原因物质的水银理应受到重视这样的中间报告。
昭和34年11月，食品卫生调查大会向厚生大臣作答道，水俣病的主要原因是因为某种有机水银化合物的存在。
昭和34年11月下旬，对于总水银达到0.001ppm水平的定量分析有可能从技术上得到实现。
[判决]
“国家或者公共团体的公务员不行使所规制的权限，按照指定权限的法令的宗旨、目的和权限的性质，在具体的事情下，该权限的不行使被认为是超出被允许的限度而欠缺显著地合理性时，由于该权限的不行使，而在与被害者之间的关系上，与国家赔偿法1条1项的适用上违法的解释大致是相当的。”
《水质二法》的权限，在该水域的水质恶化与周边居民的生命、健康息息相关时，并以此作为行使权限的一个主要的目的，应当适时并适当的行使。
“若根据前述的事实关系，到昭和34年11月底，可以了解到以下的事实：①国家知道了实际上有大多数人是水俣病患者，也知道了有相当多的人有发病的倾向。②在上诉人所属的区域里，水俣病的原因物质是某种有机水银化合物的存在，并认识到该排出源头是氮从水俣工场的乙醛制造设施排出的缘故，这是发生水俣病的高度必然性。③对于上诉人所属的区域来说，有关氮水俣公法的排水里含有微量的水银的定量分析有可能实现。于是，在同年11月底，为了行使这些规制权限，即指定水俣湾及其周边海域为指定水域，制定不能从该指定水域所排出的工场排水被检验出水银或者其他化合物这样的水质标准，规定乙醛制造设施为特定的设施等，应立即执行水质二法所规定的必要程序。此外，必须告知与这些相关状况有关的事实，并且即使把该程序所需要的期间考虑进去，在同年12月底，对于作为主管大臣的所任命的通商产业大臣来说，行使上述规制权限，有可能命令改进对于氮从水俣工场的乙醛制造设施排出的工场排水的处理方法，暂时停止该设施的使用，而采取其他必要的设施；并且，鉴于水俣病对健康所带来深刻的毒害，认识到应该立即行使权限，这是很恰当的。此外，若在那个发病时期行使上述规制权限，是能够防止自那以后水俣病的侵害的扩大的。但是，实际上若没有行使该权限，会产生侵害的结果也是一目了然的。”
“综合本案件以上有关的各项事实，昭和35年1月以后，根据规定上述规制权限的水质法的宗旨目的和该权限的性质，通商产业大臣没有根据水质二法行使上述规制权限，使欠缺显著地合理性的。应适用国家赔偿法上第一条第一项适用上的违法。”
“熊本县知事对于与水俣病有关的前面所述的事实与上诉人一方具有相同的认识，或者具有能够认识的因素，对于该县知事来说，在昭和34年12月底以前，按照熊本县渔业调整规则第三十二条具有应该行使该规制权限的义务。在昭和35年1月以后，没有行使该权限，欠缺显著地合理性，因此，根据国家赔偿法第一条第一项，上诉人所在县应负赔偿责任，这是原审的判决。这样的原审判决如果从该县的渔业调整规则是以保护水产动植物的繁殖等为直接目的，以保护摄取该区域的鱼贝类的人的健康为最终目的这样的角度来解释，是值得肯定的。”
注释：
桑原勇进，日本东海大学法学部教授。
李丽莉，山东大学法学院2002级（日语背景法学教育班）本科生。
本文是作者出席山东大学法学院于2005年10月主办的2005年“中日公法学课题与展望国际学术研讨会”时的会议发言稿。
[1] 阿部泰隆《行政的危险防止责任》232号132页。
[2] 阿部泰隆《行政法的制度（上）〈新版〉》38页以下。
[3] 远藤博也《宅造法上的规制权限的不行使和国家赔偿责任》昭和49年度重要判例解说·公正590号42页。
[4] 篠原胜美判决·平成元年最高裁判所判例解说民事编423页。
[5] 宇贺克也《国家补偿法》161页以下。
[6] 宇贺克也《国家补偿法》177页[7] 在长谷川浩二·判评公正1286页到113-114页里，论述到对于本判决的射程进行深重的考虑是必要的。
[8] 参照桑原勇进《所谓行政危险防止责任》东海法学18号18页以下、山本隆司《行政上的主观法和客观法》350页以下，齐藤诚《药害雅各病诉讼和解》药害雅各病受害者·律师团全国联络会编译《药害雅各病的轨迹—第一卷 裁判所编》9页以下。
