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驰名商标刑法保护若干问题研究
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驰名商标刑法保护若干问题研究
 
作者: 来源: 日期:2006-2-20 13:49:40
 
随着政府部门和各级法院对知识产权保护问题的日益高调,以及保护知识产权越来越受到权利人和全社会的高度重视,驰名商标保护问题成为的公众话题焦点。最高人民法院和最高人民检察院在2004年底联合颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》大幅降低了侵犯知识产权行为的量刑标准,驰名商标的刑法保护问题凸现在法律人的视野。商标法、民事诉讼法、刑法、乃至刑事诉讼法,这几种各自拥有不同理念和体系的制度交叉在驰名商标保护这一个焦点上。如何使不同的制度在保护驰名商标问题上互相贯通,而不是在内部冲突碰撞中各自牵制,许多深层问题迫切需要法律人给予关注和深入讨论。

 


一、驰名商标是否受刑法特殊保护  

在中国只有注册商标受到刑法保护。同时,对注册商标的侵害行为必须达到法定标准才能受到刑事处罚。即使两高2004年底联合颁布的《解释》对《刑法典》的定罪标准显著降低之后,假冒、伪造、擅自制造他人注册商标和相关的销售行为依然需要达到一定标准才能定罪量刑。

 


但是根据2001年最高人民检察院和公安部联合公布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第61条规定:“假冒他人驰名商标或者人用药品商标的,应予追诉。”《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第63条相应的规定:“非法制造、销售非法制造的驰名商标标识的,应予追诉。”根据这两条规定,侵犯驰名商标行为不论非法经营额高低一律属于应予追诉的行为,这显然是针对驰名商标的特殊保护。


 


对侵犯驰名商标行为是否一律追究刑事责任,以及上述规定在司法实践中如何理解与操作不无争议。两高颁布的《解释》并没有将驰名商标的概念单独提出,而是统一规定了侵犯注册商标权犯罪行为的认定标准。同时《解释》第17条规定:“以前发布的有关侵犯知识产权犯罪的司法解释,与本解释相抵触的,自本解释施行后不再适用。”有些学者认为,《解释》生效后,《规定》的第61条和第63条自然失去效力。笔者认为这种观点值得商榷。

 


笔者认为,《规定》第61条和第63条对驰名商标的特殊保护规定,与《解释》对注册商标的统一之间存在的不是互相抵触,而是特殊规定与普通规定的并存关系。最高人民法院马东作为《解释》主要起草人之一,在公开阐述《解释》关于驰名商标特别保护问题时谈到:“驰名商标的特别保护在高检、公安部的《追诉标准》中是作出了具体规定的。......,我国的行政法规、民事法律及民事司法解释和法院的民事、行政审判实践也已经对驰名商标作了特别保护,刑事司法解释对此不作特别规定,不会对驰名商标的法律保护具有实质性的不良影响[1]。” 最高人民法院副院长曹建明也表示:“司法解释对驰名商标没有作专门的规定,但并不影响对驰名商标的特别保护[2]。”  

笔者认为无论从《解释》的文字含义,还是《解释》起草单位最高人民法院的对外表态,都不能推断出《规定》对驰名商标的特殊保护规定已经失效。驰名商标仍然受刑法特殊保护。  

二、刑事法庭是否有权认定驰名商标  

根据《商标法》、《商标法实施条例》和国家工商总局2003年的《驰名商标认定和保护规定》,商标局和商标评审委员会有权认定驰名商标。最高人民法院在《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中授权法院在审理域名和商标纠纷案件中可以根据当事人请求认定涉及的注册商标是否驰名。以上规定并未直接赋予刑事法庭认定驰名商标的权力。但是我国刑事诉讼法规定了刑事附带民事诉讼制度。《刑事诉讼法》第七十七条规定:“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。”同时根据最高人民法院《关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》第1条之2之7项,权利人有权对侵犯知识产权的犯罪行为提起自诉。据此,权利人在刑事诉讼中就商标侵权经济赔偿问题可以提起附带民事诉讼。同时现行法律并未禁止权利人在刑事附带民事诉讼中要求法庭认定驰名商标。法律条文并没有禁止刑事法庭在刑事附带民事诉讼中认定驰名商标。法学理论一致认为刑事附带民事诉讼应当同时遵守刑事和民事的实体与程序法。实践中法庭在刑事附带民事诉讼完全有可能,但这种做法付诸实施后将不可避免导致混乱和冲突。  

 
三、审判期限与审判结果的冲突

刑事诉讼的期限比民事诉讼短得多。根据《民事诉讼法》第135条,民事普通程序审理期限一般为6个月。而《刑事诉讼法》第168条规定:“人民法院审理公诉案件,应当在受理后一个月以内宣判,至迟不得超过一个半月。”在大规模的打击专项犯罪活动中,公检法在政策掌握上往往从严从快从重,刑事诉讼从启动到结束都以追求最高效率,审理时间和民事诉讼的差距更加拉大。正如本文开头所讨论,驰名商标既然受到刑法特别保护,对侵犯驰名商标的行为是否犯罪的认定标准当然比侵犯普通注册商标要宽松的多。在涉及驰名商标认定的刑事附带民事诉讼中,涉案注册商标是否被认定为驰名商标将对刑事审判的定罪量刑产生实质影响。但是在我国刑事附带民事诉讼制度中,刑事诉讼居于核心的支配地位,而民事诉讼只是刑事诉讼的“附带”,必须以刑事诉讼的存在为前提,与刑事诉讼受同一审判组织审理。根据《刑事诉讼法》第78条,“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判,只有为了防止刑事案件审判的过分迟延,才可以在刑事案件审判后,由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”由此可见,根据“先刑后民”的原则,审判期限远长于刑事诉讼的民事诉讼只能被强行“压缩”到刑事诉讼中。两种不同追求和风格的诉讼在同一个审判过程中产生了冲突,并不得不以牺牲民事诉讼完整性和独立性为代价。这样就只能产生两个结果:或者需要更多时间的民事审判被迫缩水以满足刑事审判期限的要求。或者为了防止刑事案件审判的过分迟延,在刑事案件审判后由同一审判组织继续审理附带民事诉讼

尽管涉及驰名商标认定的刑事诉讼需要以民事审判结果为依据,但是刑事附带民事诉讼中附带民事部分的判决对案件事实的认定不得同刑事判决相抵触。[3]据此原则,需要以民事诉讼中驰名商标是否被认定为基础的刑事诉讼却往往要在附带民事诉讼之前先结束,而且在后审理的附带民事诉讼判决还必须与在先刑事判决相一致,前后颠倒的程序设计必然导致附带民事诉讼在实体上形同虚设。  

四、 赔偿范围的冲突。  

中国刑事附带民事诉讼制度除了精神损害不赔与完全的民事诉讼制度有显著区别,在财产损害赔偿的认定和计算上也有突出的矛盾。  

以商标法为例,《商标法》第56条规定:“侵犯商标专用权的赔偿数额,为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益,或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失,包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益,或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”

 

而《刑事诉讼法》第77条规定的是:“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。”2000年最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1、2条进一步对《刑事诉讼法》第77条进行细化:“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的,可以提起附带民事诉讼。”;“被害人因犯罪行为遭受的物质损失,是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。”

 


严格的来说,对知识产权的侵权所造成的都是无形损失,只不过这种损失可以量化为物质损失计算而已。假如按照《刑事诉讼法》和相关司法解释,法官在是否应该判决赔偿的问题上面临两难。  

即使法官通过对立法进行扩大解释,将侵犯商标权导致的无形损失纳入物质损失范围,计算商标权人损失仍然需要遵从“已经遭受的实际损失和必然遭受的损失”的限制。实践中商标权所受侵害无论多严重,其损害结果往往也只反映为商品销售量减少、市场萎缩,这就很难看成是“必然损失“或者“实际损失”。甚至在不少案件中,涉案商标权虽然受到严重侵权,但在权利人采取补救、加大广告投入等情况下商品销售量依然升高。此时并非侵权行为没有导致损害结果,而应认为商品销售量增长速度因为商标被遭侵权而有所降低。这也是商标侵权导致的损失经常无法计算,故法官需要酌定赔偿额的原因。

 
相比之下,最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条、第16条和《商标法》第56条,规定商标权人有权选择主张侵权人获利、权利人损失和法定赔偿中任意一种。尤其在侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定时,人民法院可以根据当事人的请求或者依职权,裁量侵权情节判决给予五十万元以下的赔偿。同时,该《解释》第17条和《商标法》第56条还规定权利人可以主张对侵权行为进行调查、取证的合理费用以及律师费用。这些费用按照刑事诉讼法的规定却又被排除在赔偿范围之外。由于最高人民法院在对商标法和刑诉法的司法解释中显然采取了不同的态度,法官在两者之间无所适从。

 

五、 审级与视野的冲突认定驰名商标需要很高的专业性。同时,商标驰名与否通常需要从全国地域角度加以考量,这决定了国家级机关才拥有足够判断高度、观察视角和权威性。限定国家级行政机关有权认定驰名商标是必要的。把认定驰名商标的重任放到基层法院,会造成地方法官经验视野与驰名商标认定的要求之间的冲突。认定驰名商标虽然以原告提交的证据为依据,但毕竟不可能象计算化学反应一样用公式进行准确判断。法官个人生活环境造成对被认定商标先入为主的主观印象,对认定驰名商标也起到潜移默化的心理诱导。比如山西的法官比四川的法官更容易认定醋产品的驰名商标,相反四川法官对辣酱的好感就很难在山西法官中得到认同。更何况大多数基层法官工作生活都围绕当地范围,对全国驰名商标的感性认知不足导致理性把握容易偏差。从逻辑和实际上看,普通法院在认定驰名商标方面的能力不如专司商标管理的商标局和商评委。商标行政管理机关比一般法院能更专业的把握认定驰名商标的尺度。作为专门的行政管理机关,只有工商总局商标局和商评委有认定驰名商标的权力,地方行政管理机关机关无权认定。但是按照商标权纠纷民事诉讼的相关规定,地方中级法院即有权认定驰名商标。而到了刑事诉讼,基层法庭就可以通过附带民事程序认定驰名商标,不能不说是违反逻辑的。无规律的权力降格对于整个认定驰名商标的级别体系具有一定破坏性,容易导致苦心营造的驰名商标认定和保护体系在权力主体问题上陷入混乱。除了技术能力和法官视野的局限导致基层刑事法庭不适宜认定驰名商标,地方保护主义也是不得不考虑的原因。一些地方政府出于营造政绩、支持地方品牌、振兴本地经济等考虑,可能通过各种途径推动基层法院把本地品牌认定为全国驰名商标。由于体制等原因客观上难以摆脱政府影响的基层法院在压力之下很难在审判中保持中立。  

六、法官专业能力的局限刑事诉讼法规定刑事诉讼的附带民事部分必须由审理刑事案件的同一审判组织审理,即使分开审理也不得另行组成合议庭。按照这样的规定,刑事法庭只要受理案件就必须包干到底,没有权力把认定驰名商标的职责转移给民事法庭或者有权行政机关。美国大法官霍尔姆斯有一句名言:“法律的生命不在逻辑而在经验。” 知识产权审判具有非常强的专业性和技术性,是对法官主观经验和判断能力的高度考验。对于涉及驰名商标案件的审判,不经过专门深造更难以正确把握。既然没有全科的医生,也就没有万能的法官。正如最好的心脏外科医生未必知道怎么拔牙,最好的刑事法官也未必知道如何审理涉及驰名商标的案件。严格限定必须由审理刑事案件的同一审判组织审理附带民事部分,却把刑事法官推到了不得不硬着头皮去认定驰名商标的尴尬境地。  

七、收费标准的冲突根据规定,商标局和商评委认定驰名商标的收费标准是每案5,000元。在民事诉讼中,由于认定驰名商标在性质上属于确认之诉,按照全国法院统一诉讼收费标准仅为50元。而根据最高院明文规定,刑事附带民事诉讼对当事人不收取诉讼费用!同样对于认定驰名商标的事实认定,遵循的也是同一标准,收费标准却从行政机关的5,000元收费,到民庭仅收50元的低价服务,再到刑庭令人感动的免费认定,不合理的差距如此之大,足以使人为法院抱不平,更使学界反思现行驰名商标认定制度中的若干规定是否合理。


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