06\05\31 上海市高级人民法院 曲阜天博汽车零部件制造有限公司与上海音子汽配有限公司商标侵权纠纷上诉案

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上海市高级人民法院 民事判决书 （2006）沪高民三（知）终字第42号 　　上诉人（原审原告）曲阜天博汽车零部件制造有限公司，住所地山东省曲阜市旅游经济开发区。 　　法定代表人吕新民，该公司总经理。 　　委托代理人陈俊声，该公司工作人员。 　　委托代理人沙瑞华，上海市四维律师事务所律师。 　　被上诉人（原审被告）上海音子汽配有限公司，住所地上海市静安区威海路598号。 　　法定代表人张勇生，该公司经理。 　　委托代理人张华弟，上海锦汇律师事务所律师。 　　委托代理人邵小平，上海锦汇律师事务所律师。 　　上诉人曲阜天博汽车零部件制造有限公司因商标侵权纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院（2005）沪二中民五（知）初字第344号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2006年4月25日公开开庭审理了本案。上诉人曲阜天博汽车零部件制造有限公司的委托代理人陈俊声、沙瑞华，被上诉人上海音子汽配有限公司的委托代理人邵小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 　　原审法院经审理查明：2003年5月7日，经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，曲阜天博汽车零部件制造有限公司（以下简称天博公司）注册了“TEMB”文字商标，商标注册证号为第3136046号，核定使用商品为第9类，包括机油压力报警器、水温传感器、热敏开关、调温器，有效期至2013年5月6日。2003年6月14日，经商标局核准，天博公司注册了“V图形”商标，该商标由一外圆内含“V”字母组合而成，商标注册证号为第3150282号，核定使用商品为第9类，包括车用调温器、车用机油压力报警器、车用水温传感器、车用热敏开关、车用进气温度传感器等，有效期至2013年6月13日。2005年11月13日，天博公司在上海音子汽配有限公司（以下简称音子公司）处购买了桑塔纳轿车风扇用温度开关一只，付款人民币25元，发票上的印章为“上海音子汽配有限公司”。曲阜市公证处接受原告委托对上述购买行为进行了公证，并出具了（2005）曲证经字第85号公证书。经现场勘验确认，音子公司销售的温度开关及其包装盒上均使用了与天博公司“TEMB”注册商标及“V图形”注册商标相同的标识，包装盒上注明系争温度开关的制造商为天博公司。将音子公司销售的温度开关及其包装盒与原告生产的温度开关及包装盒相比对，双方当事人对两者在外观上存在差异表示无异议。 　　另查明：2005年2月24日，音子公司从案外人上海大众交通汽车零部件总汇有限公司（下称大众交通公司）购进温度开关20只，单价为含税人民币25元。2005年3月1日至9月24日，音子公司从案外人上海迪飞汽配有限公司（下称迪飞公司）共计购进温度开关29只，单价为含税人民币25元。2005年3月1日至11月13日，音子公司共计售出温度开关32只，其中包括天博公司公证保全的温度开关一只，现库存温度开关17只。庭审中，原告天博公司陈述原告生产的温度开关批发价为含税人民币24余元。 　　原审法院认为：天博公司是“TEMB”文字商标及“V图形”商标的注册人，其在核定使用商品范围内所享有的注册商标专用权受法律保护。音子公司销售的系争温度开关及其包装盒上均使用了与原告天博公司“TEMB”注册商标及“V图形”注册商标相同的标识，经天博公司鉴别，该产品与其生产的温度开关及包装盒在外观上存在差异，音子公司对此亦无异议，故认定系争温度开关是侵犯天博公司“TEMB”及“V图形”注册商标专用权的假冒产品。据此，音子公司销售侵犯天博公司上述注册商标专用权的温度开关的行为构成商标侵权，应承担停止侵害的民事责任。依照《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能够证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，音子公司提供了完整齐备的财务凭证，从增值税专用发票及相应的销货清单可以证明其从案外人大众交通公司、迪飞公司处购进温度开关。鉴于大众交通公司及迪飞公司均是从事汽车配件等商品批发业的企业，且音子公司购进温度开关的进价合理，其已尽到了提供合法来源的法定举证义务，故对于天博公司要求赔偿损失的诉请，不予支持。 　　依照《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条第（二）项、第五十六条第三款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项，《中华人民共和国商标法实施条例》第三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，判决：一、上海音子汽配有限公司停止侵害曲阜天博汽车零部件制造有限公司的“TEMB”及“V图形”注册商标专用权；二、对曲阜天博汽车零部件制造有限公司的其余诉讼请求不予支持。案件受理费人民币1，283元，由曲阜天博汽车零部件制造有限公司负担人民币641.50元，上海音子汽配有限公司负担人民币641.50元。 　　天博公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求改判被上诉人音子公司赔偿其经济损失3万元，并承担合理开支1，825元，承担一、二审的全部诉讼费用。其上诉的主要理由为：一、被上诉人作为专业销售汽车配件的企业，不向特约代理商而是向未经上诉人授权的代理商处进货，且侵权产品具有明显瑕疵，完全应该能够辨别出真伪，加之被上诉人持续销售假冒商品的时间已达半年以上，均足以证明被上诉人侵权的主观故意，原审法院对上述事实未予认定，显属认定事实错误；二、商标法第五十六条第三款只适用主观善意的行为人，而被上诉人对自己实施的销售假冒产品行为是明知的，故原审判决引用该条法律作为侵权责任的判决依据系适用法律错误；三、既然原审法院认定了侵权事实存在，销售侵权商品是被上诉人的过错，对于合理费用开支和诉讼费用就应由过错方被上诉人承担。 　　被上诉人音子公司的委托代理人当庭答辩称：该公司销售的被控侵权车用温度开关和上诉人自己生产的同类产品的外形、包装均极其相似，进货渠道合法、价格合理，故不存在侵权故意，不应承担赔偿责任。请求驳回上诉，维持原判。 　　二审期间，上诉人天博公司提供的新的证据材料为：其在上海东方汽配城拍摄的上海广大汽车配件有限公司与上海博田汽车配件有限公司的门店照片共两张，说明上述两公司均为上诉人授权的特约经销商，他们均在标牌上注明了“曲阜天博”字样，而这两家公司与被上诉人均在一个汽配城里营业，以证明被上诉人对上诉人在上海的特约经销商情况应当知晓，故存在着侵权故意。 　　被上诉人音子公司经质证认为，由于上述证据无法反映拍摄的时间，仅凭上诉人陈述的时间不足为信，故不属于二审新证据的范围。上诉人也未进一步证明代理商与上诉人之间确实存在着特约经销关系。更何况，汽车配件是自由流通的产品，被上诉人并没有义务必须从授权的代理商处进货。 　　对于上诉人天博公司提供的新的证据材料，本院认为：被上诉人作为主张其商标权被侵害的权利人，对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，其应该在一审程序中就相关事实向一审法院收集提供相关的证据，由于上述证据即两张照片未能反映出形成的时间是在一审庭审结束以后，且上诉人也未向本院说明其直至二审提交的理由，故该些证据不属于二审程序中新证据的范围。更何况从关联性来看，即便该些证据中所涉的两家公司与上诉人的特约经销关系成立，在没有其他证据佐证的情况下，也不能由此证明被上诉人未从上述两家代理商处进货并销售了被控侵权的产品的行为就构成商标侵权的主观故意，故本院对上诉人在二审程序中提供的新的证据材料不予采纳。 　　被上诉人在二审期间未提供新的证据材料。 　　经审理查明，原审法院认定的事实清楚。 　　本院认为：上诉人天博公司经商标局核准，对其注册在第9类商品，包括车用热敏开关、车用水温传感器、车用机油压力报警器等上的文字商标“TEMB”、图形商标“V”依法享有商标专用权。被上诉人音子公司实施了销售侵犯上述商标专用权的车用温度开关即车用热敏开关的行为，构成对上诉人天博公司注册商标专用权的侵犯，应承担停止侵权的民事责任。商标法第五十六条第三款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。由于被上诉人作为汽车配件的销售商，已经提供证据证明其销售的侵权车用温度开关系经合法渠道、合理价格取得，并说明了提供者，且上诉人无充分证据证明被上诉人知道其销售的车用温度开关系侵权产品，故被上诉人不承担赔偿责任。 　　上诉人上诉称原审法院对被上诉人销售侵权车用温度开关的主观故意性不予认定与追究，系认定事实不当，适用法律错误。本院认为：一、首先，被上诉人销售的被控侵权的车用温度开关，无论从外形、尺寸、包装盒等均与上诉人生产的车用温度开关几乎相同，上诉人自己也承认，仅施以一般注意力观察，难以将侵权产品与上诉人生产的车用温度开关予以分辨。其次，汽配产品是自由流通的商品，被上诉人作为汽配产品的经销商，所承担的只是一般的审查义务，为此被上诉人已提供了相关财务凭证，证明被控侵权产品系从其他汽配公司处购得，即系从合法渠道和以合理的价格取得，对自己销售的是侵权车用温度开关并不知晓。故上诉人提供的证据尚不足以证明被上诉人存在侵权的主观故意，原审法院对主观故意的事实未予认定并无不当；二、侵权行为的认定与侵权责任方式的确定虽有联系，但有不同。侵权行为的性质和内容、主观有无过错、过错程度大小、损害后果等的不同都会影响到侵权责任方式的确定。虽然被上诉人销售了侵权产品，属于侵犯上诉人注册商标专有权利的行为，其侵权行为成立，但同时商标法也规定了销售商的商标侵权赔偿责任的承担，必须以行为人的主观过错为前提。由于上诉人未能证明被上诉人的行为具有侵权的主观故意，故原审法院在认定被上诉人构成对上诉人天博公司注册商标专用权的侵犯，应承担停止侵权的民事责任的同时，而对于上诉人主张的损害赔偿的诉讼请求未予支持，并无不当。上诉人的此上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 　　关于上诉人上诉提出的合理开支和诉讼费用应由被上诉人负担的问题，本院认为： 　　合理开支是属于赔偿数额中的一部分，由于上诉人未能证明被上诉人销售侵权车用温度开关的行为具有侵权的主观故意，被上诉人依法应承担的是停止侵权的民事责任，并未涉及到赔偿损失的民事责任，故原审法院未判令被上诉人承担合理开支的做法并无不当。由于被上诉人只承担停止侵权的民事责任，因此原审法院判令由被上诉人承担一半的诉讼费用的确定并无不当，应予维持。 　　综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下： 　　驳回上诉，维持原判。 　　本案二审案件受理费人民币1，283元，由上诉人曲阜天博汽车零部件制造有限公司负担。 　　本判决为终审判决。 审判长　　朱 丹   代理审判员　　李 澜  代理审判员　马剑峰 二ＯＯ六年五月三十一日 书记员　　刘洁华