供货外商破产，国内用户能否向外贸公司索赔？ ---——钢管设备合同卖方破产争议案

一、案情 　　1984年12月29日，H省国际贸易公司（委托方，下称国际公司）与B市机械设备公司（受托方，下称机械公司）签订《钢管、板设备委托合同》，委托机械公司按该合同的条件向香港G公司购买：（1）3/8-6寸钢管生产设备及750MM钢板生产设备1套，价格为CIF732，200.00美元。 　　第一套设备交货期为1985年4月底，第二套设备交货期为1985年11月底，支付办法是：国际公司应于1984年12月31日之前将第一套设备货款732，050.00美元汇给机械公司，存入机械公司的帐户。银行利息归国际公司所有。 　　待G公司交货后，由机械公司支付给G公司；国际公司还应于1985年6月30日之前将第二套设备货款467，950.00美元汇给机械公司，处理办法与第一套设备相同（由于第一套设备发生争议，第二套设备交易未实现）。两套设备合同总金额的20%须于设备正常运转后才支付给G公司。 　　合同明确规定，机械公司负责联系处理下述事宜； 　　1、设备安装试生产后一年之内，不是由于操作失误造成的设备损坏，由卖方G公司负责免费修理、更换并承担其损失，同时提供试生产后两年的易损件。 　　2、设备安装后，试车前卖方G公司无偿向买方使用单位H塑料厂提供有关资料、配方和工艺秘密。 　　3、有关对外执行合同的一切事项，均由机械公司负责。 　　4、机械公司不向国际公司收取佣金，而向G公司收取。合同签订后，机械公司于1985年1月4日与G公司签订了《货物购销合同》，购买上述钢管、板设备两套，《货物购销合同》的主要内容与《钢管、板设备委托合同》相同。 　　1985年1月，国际公司将第一套设备货款732，050.00美元汇给机械公司，第一套设备于1985年6月17日运到。1985年11月15日至12月6日，G公司的技术人员对设备进行安装调试，经过20多天调试均未成功，无法投入生产，试车失败。 　　1985年12月4日至6日，国际公司与机械公司以及G公司的代表进行会谈，约定1986年1月再进行一次试车，但由于G公司未按约定的时间派来技术人员，试车推迟到1986年3月20日才进行。这次试车经历18天，试生产出了钢管，但质量不合格；钢板则未能调试生产出来。 　　1986年5日15日至17日，机械公司的代表在最终用户的工厂察看了设备，确认设备存在严重的缺陷。1986年5月17日，国际公司、机械公司、最终用户工厂、最终用户工厂主管单位的代表共同签订了一份《设备验收协议》。该协议规定，由机械公司负责要求G公司补发缺件和技术资料11项，更换装置和零件7项，协商解决有关问题10项。 　　《协议》还规定，“由国际公司于1986年5月22日派员到深圳与卖方及卖方工厂认真核定，并对条款中涉及要求卖方应予以补偿的问题，另行商定补偿范围、补偿的全部内容和详细清单。待卖方正式签字后，本协议方可作为具有法律效力的文件。”但上述各方代表在该协议上签字后，卖方不同意签字，该协议无效。 　　1986年6月14日，国际公司致函机械公司，将中国某进出口商品检验局出具的第707号检验证书附去，请机械公司“积极与有关厂家联系有关理赔事宜”。该商检证书列述设备的各项缺陷并评定如下：“设备的生产能力与合同要求不符以及多处品质缺陷，系设备的品质因素所致；该设备无自动装置系卖方未执行合同所致；试制的产品达不到合同要求系卖方提供的配方不妥所致。 　　1986年9月18日，在国际公司多次催促之后，机械公司的代表偕G公司的代表和设备制造人之一台湾Q塑料机械厂的老板，来到买方用户工厂，实地察看了设备，一致承认设备有严重缺陷，不能投入生产。 　　1986年9月23日，国际公司的代表、机械公司的代表、G公司的代表、最终用户的代表，就设备的缺陷和解决的办法达成一致的意见，并签订了《协议书》。《协议书》对补发合同漏发件、品质缺陷更换件、退货项目、补换货物品质要求、品质保证、补货时间和延期交货处理办法、换货办法和延期交货办法、交货地点和费用、试车和验收、退款和结汇都作了全面规定。 　　该《协议书》签订后，机械公司和G公司均不履行其义务。两个多月后，香港最高法院依法于1986年11月26日裁定G公司破产，同时指定破产管理官作为债务人对财产的受托管理人。国际公司通过多方交涉，没有结果。申请人国际公司以机械设备公司为被申请人提起仲裁。 　　二、争议与索赔 　　（一）申请人国际公司的索赔请求和理由 　　申请人认为，合同订立后，被申请人于1985年6月17日将第一批设备共40箱运抵码头。该设备于1985年6月24日到位后，被申请人以种种借口将调试时间从1985年8月中旬推迟到1985年11月才进行，经过调试，发生横颈断裂，销模头杆断裂，严重污染环境，无法投入生产，第一次试车宣告失败。 　　1986年3月20日进行第二次调试时，虽然制造钢管的设备调试出了钢管，但质量不合格，而制造钢板的设备始终未调试出钢板来。 　　在这种情况下，申请人与被申请人于1986年5月15日至17日在现场对设备进行“验收”，结果发现设备的心脏部分即螺杆、料筒、模头三大件存在严重的品质缺陷；对此，申请人与被申请人签订了一份协议，即所谓1986年5月17日协议。该协议由于卖方没有签字，因此没有生效。 　　1986年9月18日，被申请人偕G公司代表和设备制造厂之一的台湾工厂的老板到最终用户厂与申请人代表实地察看了设备后，一致承认设备存在严重的品质缺陷。 　　因此，申请人代表、被申请人代表、G公司代表、设备最终用户代表于1986年9月23日签订了解决设备缺陷问题的《协议收》，该《协议收》规定，由卖方补发漏发件一台和二十套，补交技术资料六种，更换品质缺陷件十二件，退货一台，降低合同总价10%，向申请人退回货款73，205美元，再派技术人员来调试，承担设备检验费50%，等等。以此最终解决设备品质有缺陷而引起的所有问题。 　　但是，《协议收》签订后，G公司不履行义务，被申请人也没有依照《协议收》的规定行事，实属违约。被申请人的违约加上后来G公司的破产，造成了申请人及最终用户工厂损失巨大，而且，被申请人有与G公司恶意串通损害申请人利益的可能。因此，申请人提出下列仲裁请求： 　　1、向被申请人退回全套设备，由被申请人退付设备货款658，845美元，并加计到1987年12月的利息180，189.89美元。以后的利息另外加计。 　　2、被申请人赔付该设备在国内的运费人民币7，787元。 　　3、被申请人赔付该设备到厂后配套及安装调试费人民币719，000元。 　　4、被申请人承担设备商检费的50%即人民币5，859元。 　　（二）被申请人国际公司的答辩陈述的理由 　　1、申请人提出索赔的依据是申请人与被申请人于1984年12月29日签订的〈钢管、板设备委托合同〉。然而，在委托合同中，申请人与被申请人双方的关系只是委托人（本人）与受委托人（代理人）的关系，不是买方与卖方的关系。本案交易中真正的买方是申请人的委托人H塑料厂，真正的卖方是台湾的Q公司，本案被申请人和香港的G公司只分别是买方和卖方的代理人而已。 　　这笔交易，申请人早在与被申请人订阅委托合同之前就与卖方老板直接接触，并就购买设备的合同细节全部谈好，达成了协议，其后只为了办理从台湾进口设备的合同的特殊报批手续以及货款支付和转动手续等，才找到被申请人，与被申请人签订购买设备委托合同。 　　委托合同明确地写着：“乙方（指被申请人）受甲方（指申请人）委托按下列条款向香港G公司购进下列商品（指申请人）。被申请人是为申请人的意志而努力，绝对不能认为代理人（即被申请人）接受了委托合同中的条款，就成为了卖方。被申请人认真履行被授权的义务，则对委托人（指申请人）意志实现中的风险不应承担任何责任。 　　2.被申请人忠实地履行了代理人的义务，积极地向有关部门办理了合同报批手续，并按申请人的意图与申请人指定的卖方签订了设备购买合同，而且在接受、传递收据、转运设备、支付货款和对外联络方面，没有出现差错和延误，在设备到货后，多次提醒和催促申请人开箱检验、安装调试，并为台湾技术人员来大陆进行技术服务提供了帮助。 　　在第一次调试出现问题后，被申请人主动同卖方和台湾的设备生产工厂取得联系，要求卖方承担相应的责任。在香港G公司破产后，在被申请人的努力下，台湾的设备制造厂终于答应补换不合格的零部件，帮助调试设备到能正式生产为止，由此可见，被申请人履行委托合同过程中，并无失职及或越权行为，而是忠实履行了代理人（受委托人）的义务，申请人指责被申请人未克尽职责并可能与G公司串通，损害申请人的利益，这是毫无事实依据的，只是申请人的猜疑而已。 　　3.关于1986年5月17日协议和1986年23日<协议书>的问题。1986年5月17日的协议，卖方始终没有签字，所以是无效的，即使有效，也只对申请人和卖方有约束力。被申请人作为代理人不承担任何责任。至于1986年9月23日的<协议书>，它也是无效的，因为卖方（指G公司）在签订该<协议书>之前已开始破产清算程序，卖方的财产和未了的义务已由香港最高法院管理； 　　此事，被申请人于1986年9月24日获悉并于1986年9月25日通知了申请人；另外，G公司的签字人于1986年9月23日在《协议书》上代表卖方签字的是在没有G公司老板授权的情况下签的字，从这一点来讲，该<协议书>是无效的，被申请人也就没有履行<协议书>的义务。退一步讲，即使该<协议书>是有效的，被申请人唯一的义务也只是协助申请人与卖方联系，被申请人不是任何一方的担保人。 　　4.被申请人在本案中和裁决执行之事所发生的费用应由申请人承担。 　　5.被申请人作为申请人的代理人除了支出正常的代理活动费以外，支出了额外费用41，000美元，此款应由申请人承担。 　　三、仲裁庭的意见 　　仲裁庭经调查研究，于1991年1月4日作出中间裁决。 　　1、根据申请人与被申请人签订的合同第十一条“有关合同对外执行的一切事项，均由乙方（指被申请人）负责"的规定，以及被申请人陈述的”在此项交易中，真正的买方是H塑料厂，卖方是台湾的Q公司，被申请人和香港的G公司分别是买卖方的代理人“的陈述，被申请人应负责采取行动促使台湾的Q公司履行其代理人香港G于1986年9月23日与申请人等就<货物购销合同>项下货物退、换、补交和降价退款等事项签署的<协议书>，包括在台湾的Q公司的办公所在地及或其财产所在地依法进行法律程序。 　　2、被申请人最迟应于1991年2月28日之前采取上述行动，并随时将进展情况向仲裁庭提出报告，同时抄送申请人。 　　3、申请人应根据需要，向被申请人提供促使台湾的Q公司履行上述<协议书>所需要的有关证据材料。 　　4、进行法律程序的费用，暂由被申请人支付，最后由仲裁庭在最终裁决时根据责任关系决定由申请人或被申请人承担，或由双方分担。 　　5、本案的最终裁决，将视中间裁决的执行结果，在适当的时候再作出。 　　上述中间裁决作出后，仲裁庭除了收到被申请人寄来的关于其委托香港某律师行就如何向台湾的Q公司进行法律程序提出法律意见的信函外，未收到被申请人寄来实际执行中间裁决情况的报告。 　　本案由于交易中真正的买方是国际公司，真正的卖方是台湾的Q公司，而被申请人只是买方的代理人，香港的G公司只是卖方的代理人，而且，在履行合同的过程中G公司突然破产结业，作为G公司委托人（本人）的Q公司又在台湾，因此中间裁决执行的问题已成了一个甚为复杂的问题，由于问题复杂，时间拖了很长，也一时不出结果。 　　在此情况下，仲裁庭作出最终裁决： 　　1、申请人与被申请人签订的合同不是一个买卖设备的合同，而是一个委托购买设备的合同，根据该合同的规定，申请人是委托被申请人购买设备的委托人（本人），被申请人是接受委托购买设备的被委托人（代理人）。 　　2、被申请人与G公司签订的合同则是一个设备买卖合同，买方是本案被申请人（申请人的代理人），卖方是G公司（台湾Q公司的代理人）。根据代理的原则，此交易中，真正的买方是本案申请人，真正的卖方是台湾的Q公司，这种代理关系各方均已相互批露。 　　3、根据申请人与被申请人签订委托合同和被申请人与G公司签订的购销合同的规定发生争议应在中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。 　　4、申请人收到设备后，经合同规定的检验机构中国商检局检验证明，设备品质缺陷严重，不符合同的规定，不能投入生产。各有关方包括被申请人、申请人、G公司、Q公司等也均一致承认设备存在严重的品质缺陷。为了解决和处理设备品质缺陷的问题，各有关方于1986年9月23日达成一致意见并签订了一个《协议书》，但是，该《协议书》由于G公司不履行义务而没有得到履行。 　　申请人认为设备品质缺陷严重和1986年9月23日《协议书》未能履行的责任，应由被申请人作为卖方全部承担，对此，仲裁庭不能予以支持，因为上述第1款和第2款已经证明被申请人只是申请人的代理人，不是卖方，而且，经查明被申请人作为其代理人并无重大的过失。也没有与G公司恶意串通损害其利益的情事。 　　5、被申请人作为申请人的代理人负有责任和义务依据其与G公司签订的购销合同和1986年9月23日《协议书》，按照本裁决书的具体裁定，向卖方即G公司及或作为G公司本人的Q公司追究责任和索赔。 　　6、被申请人提出，1986年9月23日《协议书》是无效的。因为1986年9月23日G公司代表在该《协议书》上签字时，G公司早已破产和进行破产清算程序，而且该签字人没有G公司老板的授权，他的签字是无效的，对此，仲裁庭不能给予支持。仲裁庭认为，1986年9月23日《协议书》是有效的，G公司的代表于1986年9月23日在该《协议书》上签字时，G公司并没有破产，更没有进行破产清算程序； 　　只是负债累累，被债权人在香港最高法院起诉，逼其破产而已。香港最高法院于1986年11月26日才裁定G公司破产，开始破产清算程序的，被申请人自己在其1990年11月12日向仲裁庭提交的书面陈述中就写着：“1986年11月26日香港最高法院裁定卖方（指G公司）破产，同时指定破产管理官作为债务人对财产的受托管理人，……” 　　至于被申请人说，G公司的代表没有得到G公司老板的授权，可是该代表以及G公司从来就没有说其签字未经授权，也没有提出过1986年9月23日《协议书》是无效的，而是承认1986年9月23日《协议书》是有效的，因此，在G公司破产程序中，被申请人分到了一部分资产港币3，648.90元。 　　7、被申请人还认为，1986年5月17日协议是无效的，对此，仲裁庭予以支持，因为该协议没有得到卖方签字同意，但是该协议与本案并无重要的关系。由于被申请人作为代理人购买的设备存在严重的品质缺陷，申请人在其仲裁申请中要求向卖方退货以及由卖方退款和赔偿损失的请求，仲裁庭予以支持。 　　8、申请人与被申请人约定，被申请人不向申请人收取手续费而向G公司收到，据此，被申请人收到G公司支付的42，824.93美元应归被申请人所有。 　　9、被申请人作为申请人的代理人，在G公司破产清算程序中分得G公司资产港币3，648.90元，应归本人即申请人所有。 　　10、本案的中间裁决，被申请人没有实际履行，因此被申请人要求申请人承担合同履行中间裁决之事而产生的费用的请求，仲裁庭不能予以支持。 　　11、被申请人要求申请人承担其支出额外费用41，000美元的请求，因无充分依据和证据，仲裁庭不能给予支持。 　　12、本案仲裁费应由申请人承担90%，由被申请人承担10%. 　　四、仲裁庭的裁决 　　1、驳回申请人要求被申请人承担退货、退款和赔偿申请人损失的全部责任的请求。 　　2、被申请人不承担卖方责任，只承担代理人责任的主张，认定其成立。 　　3、卖方交付的有缺陷的生产设备，由被申请人依其与卖方G公司签订的购买该设备的合同，向卖方G公司的委托人（本人）Q公司要求退货，并收回设备货款658，845美元，加计截至1987年底的利息180，289.89美元和1988年1月1日起至实际收回之日止年利率8%利息； 　　向Q公司索赔设备运到用户工厂后产生的配套费用和安装调试费用人民币719，000元；向Q公司索赔该设备商检费的50%即人民币5，859元。 　　如果卖方未于1995年7月15日之前取回上述设备，申请人可在中国法院监督之下将该设备拍卖，拍卖时申请人有优先购买权，拍卖所得可抵销一部分卖方应退还的货款。 　　被申请人应克尽代理人的职责向卖方退货、收回货款及利息、并追赔，被申请人向卖方追究责任的索赔所发生的费用由被申请人承担，如果退货、收款和索赔有效果，申请人也可以按照“有效果，有报酬；无效果，无报酬”的原则，偿付被申请人合理的和实际的开支以及给予酬金，由双方磋商。 　　4、被申请人收到G公司支付的手续费42，824.93美元，归被申请人所有。 　　5、被申请人作为申请人的代理人，在G公司破产清算程序中分得该公司资产港币3，648.90元，归本人即申请人所有。 　　6、申请人和被申请人其他的请求，一律予以驳回。 　　五、索赔指南 　　这是一起因国内外贸公司代理国内公司与外商购买设备而产生的纠纷案件，在本案中，抛开外商（设备供应商）的代理人及生产厂家和国内的设备最终用户不谈，就申请人国际公司而论，涉及到二个合同、三方当事人，即国际公司与机械公司的委托代理合同和机械公司与香港G公司的设备购销合同；国际公司、机械公司和G公司，如何认定三方当事人的关系，划分三个合同的关系与区别是解决这类案件的主要问题。 　　由于我国对外贸实行统一管理，只有同国家主管部门及其授权机构批准取得外贸经营权的公司才有权直接以自己的名义签订外贸合同。其他公司进行国际贸易就只能如同本案当事人国际公司一样由专门的外贸公司代理。并且，当这些专门的外贸公司在代理没有经营权的公司办理进出口业务时，只能采取间接代理制即以外贸公司自己的名义签订合同，而不能以被代理人（真正的买方或卖方）的名义签订合同。 　　这种间接代理制度有其特定的存在原因，也有一定的优点，但毋庸讳言，它的麻烦在两种情况下也是非常明显和非常可怕的。 　　其一是如同本案，当委托人，即实际支付了高额货款的国际公司，购进了品质问题既明显又严重的设备后竟不能直接向供货方，即实际的货款接收方提出索赔，因为国际公司与G公司根本就没有合同关系，更谈不上仲裁协议或仲裁条款。 　　能够向G公司提出索赔请求的机械公司则并无如同国际公司那样的沉痛损失，也便没有了国际公司那样的索赔愿望和索赔行动，于是，如同本案中的国际公司无功而返就在所难免了，不难看出本案仲裁庭为挽回国际公司的损失是尽力而为了——先做中间裁决，后又在最终裁决中令机械公司为国际公司向Q公司索赔，然而结果不是容乐观的。 　　其二是相反的不良结果，即如果作为委托人的实际的买方不履行合同或不支付货款，或不提取货物，导致与外商签订购销合同的受托人必须承担对外商的赔偿责任。这种赔偿往往是数额可观的，是超出其收到的代理费若干倍的。 　　这两种经常出现的情况一方面为具有不良企图的人提供了可乘之机，尤其当委托人或受托人一方与外商联手时，这种危险就更具有了现实性。 　　这种现实性在仲裁审理中比在法院审判中更甚。因为仲裁必须以合同与仲裁条款为前提，否则，即使是对明知的侵权人也束手无策，并且，仲裁没有也不应该有第三人制度。而法院的作法要来得干脆些。 　　外商因货物不符合合同约定的品质或货款未按时支付起诉外贸公司时，法院把与该案审判结果有利害关系的国内供货或购货公司列为诉讼中的第三人，在委托人无过错的情况下，外贸合同的法律后果将判决由委托人承担，在外贸公司起诉外商时，委托人应列为第三人；当外商拖欠货款或供货品质有问题时外贸公司向外商索赔不力或不愿提起诉讼导致委托人起诉外贸公司时将外商列为第三人。 　　本案仲裁裁决还务实地提到了外贸公司索赔中的责任分担和受益分享问题，对此，1991年8月28日对外经济贸易部发布的《关于外贸代理制的暂行规定》第24条规定：“委托人和受托人可以约定，在委托人同意并提供费用及协助下，受托人有义务按进出口合同的规定对外提起仲裁或诉讼，由此产生的损失或利益由委托人承担或享有； 　　如果受托人拒绝或延迟提起仲裁或诉讼，委托人有权要求受托人赔偿损失，如果委托人不愿意提起仲裁或诉讼或不愿提供费用，受托人可以自选承担费用和风险对外商提起仲裁或诉讼，由此产生的损失或利益由受托人承担或享有。” 　　1992年1月16日，对外经济贸易部对该条又作了解释：“一，目前，受托人按规定只能收取交易金额百分之三以内的手续费，鉴于这种手续费过低，故不应理解为包括受托人为委托人利益进行仲裁或诉讼所支出的仲裁费或诉讼费、律师费及差旅费用。因此，除委托协议中有相反规定外，如果委托人拒绝提供仲裁费或诉讼费及其他有关费用，受托人无义务对外提起仲裁或诉讼。 　　不过《中华人民共和国合同法》的实施，则解决了这一问题。依据合同法的规定，受托人与第三人订立的合同，直接约束委托人和第三人，委托人可以直接向第三人主张权利，而不一定要通过受托人来“转手”。