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全国人大常委会《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》在“归个人使用”的含义上将“个人”与“单位”作为同位概念提出来,是对挪用公款罪传统认识的突破。同时,对该解释的“个人决定”、“以个人名义”、“以单位名义”和“取谋个人利益”要加以正确理解。
关键词:挪用公款罪 个人 单位 个人决定
自1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)规定挪用公款罪以来,在理论界和司法实践中关于何谓“归个人使用”以及归个人使用中的“个人”是否包含“单位”的争论从未停息,1997年新刑法亦未从立法上解决这一司法难题。虽然1989年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》(以下简称两高《解答》)和1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称1998年最高法《解释》)分别对单位是否属于“归个人使用”范畴作出解释,但仍未解决理论上有争议及实践中操作性不强的问题;随后,最高人民法院于2001年10月又发布了《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》(以下简称2001年最高法《解释》),给司法机关办理案件又带来更多困惑。检法两家各执一词,影响了此类案件的查处。全国人大常委会于2002年5月通过了《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》(以下简称人大《解释》),该立法《解释》的公布,引起了广泛的社会关注,尤其在“归个人使用”的含义上,将“个人”与“单位”作为同位概念提出来,基本上解决了长期以来困扰人们的问题。但是该《解释》在解决上述问题的同时,又使司法实践部门在适用具体条文的过程中,遇到一系列亟待明确的新问题。笔者认为,正确理解立法解释,明确界定相关定义,对于人们在理论上统一认识,在司法实践中增强可操作性,具有重要的理论和实践意义。
一、对人大《解释》中“挪用公款供其他单位使用”构成挪用公款罪的理解
刑法第三百八十四条规定,国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪。根据罪刑法定这一刑法基本原则,“挪用公款归个人使用”中的“个人”应该确指挪用者本人、亲友或者其他自然人,而不应包括与“自然人”相对应的“单位”,即公司、企业事业单位、机关、团体等。但是自《补充规定》规定了挪用公款罪以来,司法实践中出现了形式各异、名目繁多的挪用公款归“单位”使用的情况,这其中既包括国有单位，亦包括各种类型的非国有单位。在我国经济形态由计划经济向市场经济过渡期间，非国有单位事实上包含着浓厚的个人色彩,因此从立法本意的角度看,不仅要打击挪用给个人型的挪用行为,也要打击挪用给单位型的挪用行为,这是打击挪用公款犯罪的应有之义。但鉴于刑法典原文强调的是“归个人使用”，未涉及到“单位”，因此,其后的有权解释就围绕挪用公款归单位使用是否构成挪用公款罪展开了反复地、不断地解释过程。1989年两高《解答》规定:“挪用公款后,为私利以个人名义将挪用的公款给企业事业单位、机关、团体使用的,应视为挪用公款归个人使用”。这里的“企业事业单位、机关、团体”是一个完整的单位概念,未区分国有、非国有。但1998年最高法《解释》对“单位”的范畴进行了限定,该《解释》第一条规定:“……挪用公款给私有公司、私有企业使用的,属于挪用公款归个人使用”。这里对挪用公款给国有公司、企业、国有事业单位、国家机关使用的未予定性,而私营企业作为一个整体,成为挪用公款罪调整的对象。2001年最高法《解释》则对“单位”的范畴进行了进一步的限定,该《解释》第一条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的,属于挪用公款归个人使用”。这里以是否具备法人资格成为非国有单位罪与非罪的界限,具有法人资格的私营企业不再归挪用公款罪调整。笔者认为,上述司法解释在应用于司法实践过程中存在两方面问题:
(一)未能将挪用公款归自然人使用与挪用公款归单位使用同等对待,致使司法实践中打击挪用公款犯罪显得难于把握
事实上,刑法原文仅仅规定“挪用公款归个人使用”构成挪用公款罪,远远不能涵盖挪用公款罪的全部内容。相关的司法解释试图利用分析说明的方法解决“归单位使用”亦构成挪用公款罪的初衷和出发点是好的。我们知道,抽象性、模糊性、滞后性是成文法固有的特点,因此在运用法律处理案件时须对法律做出合理的解释。但现有的司法解释在规定“归单位使用”构成挪用公款罪时,将其定位在“应视为挪用公款归个人使用”或者“属于挪用公款归个人使用”。这里“单位”成为拟制的个人或修正的个人。因为法律解释的作用在于根据法典原文,把已经或应当包括在法典原文中的立法意蕴阐发出来,它不能违背罪刑法定原则,所以个人无论如何也不能解释为单位。由此,对“挪用公款归单位使用”的理解和适用以及如何界定单位与个人的关系在司法实务界很难准确把握,亟须加以明确。当前,特别是司法实践中,对大量存在的以单位名义将公款挪用给其他单位使用的情况,简单地将其视为拆借行为或统归认定犯罪都是不合适的。单位作为拟制或修正的个人的地位如得不到切实解决,必将导致司法实践者认识上的混乱,对于实践操作也是不利的。在立法上对挪用公款归自然人使用与归单位使用准确定位,对二者同等对待,已成为当务之急。
(二)未能将国有单位和非国有单位同等对待,致使刑法不能平等地保护与制约各类经济主体
在计划经济向市场经济转轨期间,我国实行的是以所有制为分类标准的经济立法,对企业采取的是因所有制不同而区别对待的差别待遇模式。体现在挪用公款罪的解释上,则表现为挪用公款归私有单位使用即构成犯罪,归国有单位使用不构成犯罪。这实质上体现出非国有单位与国有单位在刑法上的不平等待遇。1993年以来,公司法、合伙企业法、个人独资企业法、股份合作制企业法等有关市场主体法律相继出台,形成了市场主体法律规范体系的基本框架。一切经济主体在法律上地位平等是市场经济的内在要求,随着改革开放的不断深入,非国有经济已经成为我国经济的重要组成部分,同国有经济一样,它们在国家经济建设中发挥着重要作用。1999年3月15日通过的《宪法修正案》第16条规定:“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济的重要组成部分”、“国家保护个体经济、私营经济的合法权利和利益”。经济体制的变革客观上要求上层建筑的重要组成部分——法律也随之发生转变,以适应生产力的发展要求,而以往关于挪用公款罪的司法解释仍停留于挪用公款给非国有单位就构成犯罪,挪用给国有单位就不构成犯罪,把国有、非国有对立起来,这是有违市场主体地位平等的原则,从根本上讲是与市场经济的内在要求背道而驰的,应当予以修正。
人大《解释》从立法解释的角度较好地解决了这一问题。首先,该《解释》第一项规定:将公款供本人、亲友或其他自然人使用的,构成挪用公款罪。这里明确提出只要是国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款供自然人使用,就构成挪用公款罪,从而明确了挪用公款罪中的自然人构罪类型。该《解释》第二项、第三项规定:以个人名义挪用公款供其他单位使用或者个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的,构成挪用公款罪。这里明确了挪用公款罪中单位构罪类型。人大《解释》将“个人”与“单位”作为同位概念提出来,是对挪用公款罪传统认识的突破,对于指导司法实践具有重要意义。
另外,人大《解释》提出了纯粹的“单位”的概念,不再对国有单位和非国有单位区别对待,反映了现代企业制度培育符合市场经济的平等主体的要求,体现了对各种经济主体,不分公与私,不管其是否具有法人资格,只要是依法设立的组织,其权利义务都平等地受到国家法律的保护和制约的法治精神。根据人大《解释》,笔者理解,在一定条件下,挪用公款供国有单位或非国有单位使用都能构成挪用公款罪,二者不应区别对待。同时,私营企业的四种类型,即具有法人资格的私营股份有限公司和私营有限责任公司,以及不具有法人资格的私营独资公司和私营合伙企业,都应归入“单位”范畴,均应属于人大《解释》中规定的“其他单位”的内容。这样,司法实践者在处理挪用公款案件时,对上述四类私营企业均应视为“其他单位”,即“其他单位”应包括国家机关、国有公司、国有企业、事业、人民团体、中外合资、中外合作、外资企业、集体经济组织、具有法人资格的私营股份有限公司和私营有限责任公司和不具有法人资格的私营独资公司和私营合伙企业等其他所有单位。
二、对人大《解释》中相关概念的思考
(一)如何界定“个人决定”
人大《解释》第三项规定:个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的,构成挪用公款罪。此次挪用公款罪立法解释中首次提出“个人决定”的概念。要解决这一问题涉及到对两个问题的理解:一是“个人”的范畴;二是决定与决定权的区别。
第一，个人,从字面意思理解,应当确指自然人。人大《解释》中所指“个人”,是指单个自然人,还是多个自然人,理论上的认识有分歧。有观点认为,人大《解释》中的“个人”,包括本人、亲友及其他自然人,“其他自然人”可以是一个人,也可以是多人,甚至是自然人群体,“个人”非单纯地理解为单个自然人,或纯粹自然人。有观点则倾向于个人指单个自然人,且定位在单位的法定代表人或者负责人,有的直接使用单位负责人个人决定这样的称谓。后者的观点是将个人限定为单位“一把手”,即只有法人代表或单位负责人方能成为“个人决定”中的“个人”。由此在司法实践中引起了无谓的争论,使案件欠拖不决。
笔者认为，个人确指自然人,这是毫无疑问的,而自然人不应限定为某个个人亦是立法解释的应有之义。自然人可以是多人,甚至是自然人群体,例如单位数个领导人研究决定,这数人决定不属于单位集体决定,而是盗用单位的名义,那么这数人只能构成“个人决定”,而非“单位集体决定”。此外,上述有人认为个人仅指法定代表人或单位负责人,是值得商榷的。因为就挪用公款罪本身而言,单位的法定代表人或负责人挪用公款与一般工作人员如出纳、会计挪用公款是没有区别的,都构成挪用公款罪。如果上述观点成立,那么人大《解释》第三项就应规定为“单位法定代表人或负责人个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的,构成挪用公款罪”。而人大《解释》仅规定了“个人决定”,说明该《解释》对把“个人”限定为法定代表人或单位负责人是持否定态度的。那么“个人决定”中的“个人”的范畴是什么呢?笔者认为,根据刑法384条的立法原意,挪用公款罪的主体是国家工作人员,属于自然人范畴,意即该罪只能由个人实施,那么,什么样的个人可以成为本罪主体呢,除了具备国家工作人员这一资格之外,还必须具备职务上的便利,那么职务上的便利意指什么呢?应该是主管、经手、管理公款的职务便利。由此,我们可以得出这样一种结论:挪用公款罪是一种个人犯罪,是一种利用了职务便利的个人犯罪,是一种利用了主管、经手、管理公款的职务便利的个人犯罪。由此我们可以看出,挪用公款的行为人主要可分为两类:一是经手和管理公款和特定款物的人员,如财会人员、供销人员、银行储蓄人员和经手、管理救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民特定款物的人员等;二是单位的主管人员,如法定代表人、单位负责人等。上述两类人均可以利用自己主管、经手、管理公款和特定款物的职务便利,擅自决定公款及特定款物的具体使用方式,这其中也包括擅自决定将公款供其他单位使用的情形。正是在这种意义上,“个人”的范畴应该涵盖一切具备主管、经手、管理公款及特定款物的国家工作人员。
第二,决定是指“对如何行动做出主张”。决定与决定权是两个完全不同的概念。决定是一种主张,而决定权是一种权能;决定由个人主观意愿支配,而决定权以是否拥有该项权能为前提;决定可以是正确的,也可以是错误的,而决定权是褒义的,权力的行使以法律或其他规范授权为前提,表现为某人有支配某种事务的职能。正因如此,个人是否做出一项决定,并不以该人是否有决定权为必要前提。有观点认为,人大《解释》中的“个人决定”是在法定代表人或单位负责人有决定权的前提下做出的个人决定,这种观点有失偏颇。首先,根据现行法律规定,我国实行“信用集中于银行的原则”,各机关、企事业单位不得从事经营存贷金融业务,不得办理借贷或变相融资业务,甚至企业之间不准互相借贷。可见,在我国单位之间的借贷行为是不合法的。所以任何非金融单位的借贷,不论是集体决定,还是个人决定,都属违法越权的行为。从这种意义上说,具有国家工作人员身份的法定代表人或单位负责人对本单位资金的挪借他用根本没有决定权,法律对挪借他用行为适用的是禁止性规范,也就根本谈不上其有决定权而做出个人决定的问题。其次,既然决定权是一种权力,法定代表人或单位负责人又实际拥有法律赋予其的该项权力,那么又何谈犯罪;如果法律规定法定代表人或单位负责人有权做出某种行为,那就意味着法律对该行为持支持、鼓励和肯定的态度,根本不存在有权的决定属于犯罪的问题。最后,依据法律规定,即便是法定代表人或单位负责人利用权力谋取非法利益,且达到一定数额或目的,那应当是贿赂犯罪调整的范畴,与挪用公款罪无关。因此,笔者认为,人大《解释》中的“个人决定”不应仅局限于法定代表人或单位负责人个人决定。试想,如果一名法定代表人或单位负责人将1亿元人民币以单位名义供其他单位使用,且未谋取个人利益,就称作“个人决定”,不构成挪用公款罪,而一名单位的出纳或会计将1万元人民币以单位名义供其他单位使用,未谋取个人利益,却不认为是“个人决定”,构成挪用公款罪,那么法律的衡平思想和法律面前人人平等原则如何体现,是否有“窃钩者诛,窃国者为诸侯”的嫌疑。从人大《解释》的本意看,“个人决定”不应以个人是否有决定权为前提,“个人决定”是一种没有决定权的个人擅自决定,如果这种擅自决定是以单位名义,且未谋取个人利益,就不应认定为犯罪,否则应认定为犯罪。能够做出这种擅自决定的“个人决定”的主体应当是所有具备国家工作人员身份,且利用了自己主管、经手、管理公款的职务便利的人员。我们认为,下列几种情况,可以视为“个人决定”:(1)法定代表人或主管财务领导虽具有审批决定职权,但违反公款管理使用规定或财务审批决策程序制度,将公款借出的;(2)法定代表人或主管财务领导,自己决定将公款借出,事先未按规定经集体讨论,事后才向其他班子成员通报的;(3)部门负责人或具体工作人员虽经领导同意,但隐瞒真实情况或违反规定将公款借出的。
(二)如何界定“以个人名义”和“以单位名义”
人大《解释》第二项、第三项分别提出了“以个人名义”和“以单位名义”的规定。以往关于“以个人名义”的认定问题在学术界争议很大,究其根本就是未弄清“以个人名义”与“以单位名义”的关系问题。在人大《解释》出台之前,有观点认为:单位的法定代表人或者负责人,在单位的授权范围内或者经过批准、许可,以单位的名义将公款借给其他自然人或者单位使用的,属于单位与单位、单位与个人之间的拆借资金行为,不能构成挪用公款罪。这里对“以单位名义”做出了较为明确的解释。如果说人大《解释》未出台,上述关于“以单位名义”的观点还有一定道理的话,那么,在人大《解释》出台之后,而且“以单位名义”之前还冠以“个人决定”,上述观点便难于成立了。因为依据该《解释》的原意,个人也是可以做到“以单位名义”的,传统的认为只有单位集体研究决定后方能以单位名义的观点受到冲击。由此针对人大《解释》,必须重新对“以个人名义”和“以单位名义”进行界定。
以往关于“以个人名义”的观点主要有两种,一种观点认为:单位的法定代表人、负责人或者一般工作人员,超出职权范围或者虽未超出职权范围,但逃避财务监管,或者明确与使用人约定以个人名义,擅自将公款借给其他单位或者个人使用的,即应认定为“以个人名义”。归纳此观点,“以个人名义”指,(1)超出职权范围；(2)虽未超出职权范围,但逃避财务监管；(3)明确与使用人约定以个人名义。另一种观点认为:以个人名义借款给单位,实质上是先将公款转为个人名义之下,又借给其他单位,等同于挪用人将公款供本人使用[i][6]。后者在表现形式上是使用人从挪用人处直接将公款借走,在借款手续或帐目上表现为个人借款形式,也不排除在帐目上表现为单位转借形式,但在口头上约定或以其他书面形式明确表达了个人借款的意思。
上述两种观点有其合理因素,例如第一种观点提出挪用人与使用人明确约定以个人名义是“以个人名义”的表现方式;第二种观点提出在口头上约定或以其他书面形式明确表达个人借款的意思,为指导司法实践起过一定的积极作用。但是,司法实践是纷繁复杂的。例如挪用公款在过去往往是秘密进行的,主体一般限于单位财务人员,而现在主体多为主管型的挪用人,这类挪用人在公款借出时便明确指示单位财务人员办理正式的借出手续,在借出的公款不能按期归还时,往往指派单位人员追讨公款,有的甚至通过民事诉讼渠道追索款项,其前期挪用公款的行为完全公开化,这就不好认定其是逃避财务监管。为了逃避法律、逃避打击,挪用人往往采取假公济私的方法回避“以个人名义”,以便明哲保身。结合司法实践,我们认为,以下几种情况可以视为“以个人名义”:(1)使用人在挪用人处直接将公款借走,在借款手续或帐目上表现为借款形势;(2)在帐目上表现为单位转借形式,但使用人与挪用人在口头上约定或以其他形式明确表达了个人借款的意识;(3)法定代表人或主管财务领导,自己决定将公款借出,单位帐目没有体现的,且没有明确是单位借款的;(4)部门负责人或具体工作人员未经领导同意,擅自借出的。
(三)如何界定“谋取个人利益的”
此次人大《解释》使用的称谓是“谋取个人利益的”,与过去的司法解释大同小异。只不过对其规定的位置有所变化。过去的司法解释将其前置,而人大的立法解释将其后置,但并没有实质的差异。
“谋取个人利益的”的界定需要在两个方面加以明确:一是“利益”的范畴;二是“谋取”和“获取”的区别。
《现代汉语词典》将“利益”解释为“好处”。我们认为,人大的立法解释并未限定利益的范围,即谋取与个人相关的利益,包括正当利益和不正当利益,物质利益和非物质利益,只要存在个人利益因素;谋取个人利益不分事前事后;个人利益不论大小多少,只要挪用人与使用人期约、给付或收受。非物质利益包括个人精神、名誉、荣誉、就业、提职、就学、出国、个人生产经营活动提供方便及基于人情包括讨好对方,增进感情或性交等利益。这里的利益包括已实现的利益、正在实现的利益和期待的利益。
至于“谋取”和“获取”的区别问题,根据《现代汉语词典》的解释,“谋取”是设法取得之意;而“获取”即取得,二者的区别显而易见。“谋取”的含义涵盖了“获取”的内容,只要有事实证明挪用人与使用人有了期约,即便挪用人没有得到利益,也不影响挪用公款罪的构成。使用“谋取”比使用“获取”更能起到惩治和预防挪用公款犯罪的行为。
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