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销售侵权复制品案定性问题探讨
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销售侵权复制品案定性问题探讨
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销售侵权复制品案定性问题探讨         
销售侵权复制品案定性问题探讨
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一、基本案情

2007322,上海市闵行区法院对陶毅红、宋继文、宋继明、杨中耀、王健销售盗版音像制品的违法行为,追究销售侵权复制品罪的刑事处罚判决。陶毅红、宋继文、宋继明、杨中耀、王健为经营盗版音像制品,合伙在闵行、长宁、浦东新区设立上海谍韵商贸有限公司、上海焕文商贸有限公司、上海文碟商贸有限公司或分公司,对外销售盗版音像制品。20061020被市文化执法总队和7个区队一百多名执法人员配合市公安局经侦总队连续奋战一昼夜予以破获,查处14个经营盗版音像制品的门店、仓库,经清点收缴违法音像制品684213盘(张),一次收缴这么多的数量,在本市尚属首次。

二、判决理由

上海市闵行区法院经审查,认为陶毅红等五人以营利为目的,明知是侵权复制品(盗版碟片)而进行销售,其行为均已构成销售侵权复制品罪,且属共同犯罪。鉴于被查获的侵权复制品尚未销售,属犯罪未遂,可以照既遂犯从轻处罚。据此,为严肃国家法制,保护知识产权,依法判决:陶毅红有期徒刑二年,缓刑二年,并处罚金人民币20万元;宋继文有期徒刑二年,缓刑二年,并处罚金人民币16万元;宋继明有期徒刑二年,缓刑二年,并处罚金人民币16万元;杨中耀有期徒刑一年,缓刑一年,并处罚金人民币16万元;王健杨中耀有期徒刑一年,缓刑一年,并处罚金人民币15万元。

三、法理分析

本案中,法院经审理认为行为人销售盗版碟片的行为构成侵权复制品罪,被查获的盗版碟片尚未销售,应构成侵权复制品罪的未遂,比照既遂犯定罪处罚。但是,销售侵权复制品罪有没有未遂呢?换句话说,虽然销售侵权复制品,但是还没有来得及销售就被查获的能构成犯罪吗?如果不构成侵权复制品罪,能否用非法经营罪对行为人予以定罪量刑呢?因此,分析销售侵权复制品罪中的相关概念,探讨销售侵权复制品罪有没有未遂及如何认定本罪和非法经营之间的关系等则是文章所关注和研究的问题。

(一)、销售侵权复制品罪有没有未遂

刑法第218条规定,以盈利为目的,销售明知是本法第217条规定的侵权复制品,违法所得数额巨大的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处罚金。违法所得数额巨大是本罪的成立要件还是本罪的既遂要件,在理论界存在不同的观点。有的学者认为销售侵权复制品罪和其他数额犯一样,数额巨大是本罪的既遂要件,也就是说,如果行为人的销售数额达不到数额巨大可以成立犯罪未遂。司法实践中,有的司法机关也正是按照这种理论处理案件的。而有的学者则认为销售侵权复制品罪是结果数额犯,罪状中的数额巨大是成立要件而非既遂要件。如“从数额标准与犯罪构成要件的关系出发,数额犯可分为结果数额犯与行为数额犯。凡是以法定的数额作为犯罪构成结果要件定量标准的为结果数额犯。构成销售侵权复制品罪的违法所得数额巨大只有在行为人实际销售了侵权复制品的情况下才能发生,因此是对犯罪构成结果要件的规定。没有结果发生,犯罪便不能成立。” 我们认为,从立法精神和司法解释来看,本罪中的数额巨大应该是成立要件而非既遂要件。也就是说,行为人销售侵权复制品的,如果违法所得数额达不到数额巨大的法定标准就不能构成犯罪,应该由行政机关对行为人的违法行为给予行政处罚。

首先,从立法精神来看,本罪中的数额巨大是成立要件而非既遂要件。生产、销售假冒伪劣商品和销售侵权复制品虽然是一种包容关系,即销售侵权复制品属于生产销售假冒伪劣商品,但刑法在对待两者的态度上完全不同。刑法规定生产销售伪劣商品罪的法定刑最高可以判处15年有期徒刑,而销售侵权复制品罪的最高法定刑仅仅是3年。在我国法学界,学者一般认为3年有期徒刑是重刑和轻型的界限,“监禁刑为主导的在法律上平均刑期为3年以上的归属于重刑类,称为次重刑,平均刑期在3年以下的归属于轻刑类。” 因此,从两者的法定刑可知,立法者认为销售侵权复制品罪是一个轻罪,而生产销售伪劣商品罪由于具有多个量刑幅度则比较复杂。在生产、销售伪劣商品罪中,除两年以下的量刑幅度可以归入轻刑之外,其它的量刑幅度基本上可以划归重刑范畴。对于轻罪里面的数额犯和情节犯来讲,立法者一般认为只有达到法定的数额或情节才具有刑法意义上的社会危害性,如果达不到法定数额或法定情节,刑法一般会认为属于刑法第13条中情节显著轻微、不构成犯罪的情况。因此,轻罪的未遂往往被认为是社会危害性较小而属于一般违法行为。销售侵权复制品罪也属于轻罪,达不到法定数额的一般也是被认为由于社会危害性较小而应归入行政法或民法的调整范畴,而这和国内学者在讨论犯罪未遂的处罚范围时所持观点基本一致:“我国刑法可以借鉴德国刑法的规定, 对处罚未遂犯加以适当的限制, 即对于比较严重的犯罪, 均规定处罚未遂犯(当然是在可能存在未遂的情况下), 对于刑法规定的较轻的犯罪, 以刑法规定处罚未遂犯为限,未规定的不予考虑。”又如,“第一, 犯罪性质严重的未遂应当以犯罪未遂论处, 如故意杀人未遂、抢劫未遂、放火未遂等等;第二,犯罪性质一般的未遂只有情节严重时, 才能以犯罪未遂论处, 如盗窃未遂、诈骗未遂等等;第三, 犯罪性质轻微的未遂不以犯罪论处。”根据理论界关于重罪和轻罪的标准可知,销售侵权复制品是轻罪,并且相关的司法解释也没有作出处罚本罪未遂的特别规定。因此,我们认为销售侵权复制品罪的未遂不能作为犯罪处理,也就是说销售侵权复制品罪没有犯罪未遂。

其次,从司法解释来看,销售侵权复制品罪中的数额巨大是成立要件而非既遂要件。19981211最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定:以营利为目的,实施刑法第218条规定的行为,个人违法所得数额在10万元以上,单位违法所得数额在50万元以上的,依照刑法第218条的规定,以销售侵权复制品罪定罪处罚。最高人民法院的司法解释将个人违法所得10万或单位违法所得50万做为入罪的标准,如果达不到这个数额,司法解释就认定行为人的行为不能构成销售侵权复制品罪。在生产销售伪劣商品罪的司法解释中,司法机关将生产销售伪劣商品未遂的情况作为例外而纳入犯罪的范畴,但在侵权复制品罪的司法解释中我们没有看到两高相应的司法解释,从刑法的谦抑性和有利于犯罪嫌疑人出发,我们只能将未达到法定数额的销售侵权复制品行为排除到犯罪圈之外,而不能认为其可以构成销售侵权复制品罪的未遂。并且,2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定:以营利为目的,实施刑法第218条规定的行为,违法所得数额在10万元以上的,属于违法所得数额巨大,应当以销售侵权复制品罪判处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。根据这个司法解释,我们看到两高对销售侵权复制品罪中的数额规定并没有给出新的解释,也没有将达不到法定数额的情况纳入犯罪范畴。因此,我们认为司法解释的本意也是认为数额巨大是本罪的一个成立要件而非既遂要件。

如果仅仅是从法定数额是成立要件还是既遂要件的角度泛泛的谈论本罪有没有未遂,很难得出令人信服的结论。而正是从立法精神和司法解释两个层面进行分析,才能得出侵权复制品罪有没有未遂的合理结果。因此,我们认为,本案中几名被告人的行为不能构成销售侵权复制品罪,而应该由行政机关予以行政处罚。

(二)销售侵权复制品罪和非法经营罪的竞合关系

    在刑法理论界,有的学者认为销售侵权复制品罪与非法经营罪之间存在法条竞合关系,根据特别法优于一般法的原则,对行为人销售侵权复制品的行为只能适用侵权复制品罪。有的学者则认为如果在没有取得《音像制品经营许可证》的情况下,又从事盗版音像制品的销售时,虽然在主观上始终出于牟取非法利益一个故意,客观上实施的是非法销售一个行为,但实际上却同时侵犯了我国经营许可制度和他人著作权的双重客体,分别触犯了非法经营罪和销售侵权复制品罪,属于想像竞合犯,依从一重罪处断原则,应按非法经营罪论处。

我们首先考察侵权复制品罪和非法经营罪之间是否具有法条竞合关系。法条竞合是指:“一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成,但从数个法条之间的逻辑关系来看,只能适用其中一个法条,当然排除适用其他法条的情况。”判断法条之间是否具有竞合关系,一般是从犯罪主体、犯罪目的、犯罪对象和犯罪手段等几个角度考察。因犯罪主体形成的法条竞合一般和身份犯有关,如军人战时造谣惑众,动摇军心的行为,既符合刑法第433条战时造谣惑众罪的犯罪构成,又构成战时造谣扰乱军心罪。而因犯罪目的造成的法条竞合一般是由于法条本身是目的犯,如以牟利为目的传播淫秽物品的行为,既符合刑法第363条第1款规定的传播淫秽物品牟利罪的犯罪构成,又符合刑法364条规定的传播淫秽物品罪的犯罪构成。由于销售侵权复制罪和非法经营罪都不是身份犯,因此不可能构成身份上的法条竞合。虽然销售侵权复制品罪是目的犯,但是由于非法经营罪并不关注非法经营者本身的主观目的,不论是出于何种目的只要达到构成非法经营的法定标准的就以非法经营罪处,而不能按照销售侵权复制品罪定罪处罚。因此,我们认为在犯罪主体和犯罪犯罪目两个方面不能找到两罪之间具有法条竞合的根据。下面我们就从犯罪手段和犯罪对象两个角度来分析销售侵权复制品罪和非法经营罪两个条文之间有没有竞合关系。

销售侵权复制品罪是指以营利为目的, 销售明知是本法第217条规定的侵权复制品, 违法所得数额巨大的行为。而刑法第225条规定:违反国家规定,有下列非法经营行为之一的扰乱市场秩序,情节严重的,构成非法经营罪。非法经营罪共有4款,分别阐明了非法经营行为的犯罪对象,前3款中的犯罪对象都很明确,和侵权复制品之间不存在竞合关系。第4款规定:其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。那么,其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为是否包含销售侵权复制品的行为呢?我们认为非法经营罪已经成为新刑法中的口袋罪,这从近年来有权解释机关将一系列违法经营行为纳入本罪的规制范畴明确的体现出来。非法经营罪的第4款是一个弹性条款,通过立法解释或司法解释可以将其他破坏市场经济秩序又没有个罪对其予以规范的行为纳入进去。但是,为了保护公民权利和限制国家权力,对非法经营罪第4款的解释权应该由有权机关严格掌握。正如有的学者所言:“作为保障法的刑法第225条非法经营罪如何被合理的解释,才符合整个社会主义法律体系的总体要求,确实值得认真研究。基于当下的实践,我们建议立法机关考虑后法《行政许可法》与前法《刑法》(具体指第225条非法经营罪)的关系,并将其兜底条款作出相应的立法解释,以确保立法者分解原有口袋罪……投机倒把罪的立法初衷的到位。”  我们认为在现阶段立法机关还没有作出相应立法解释的情况下,司法机关应严格遵守相关的司法解释,而其他任何机关和个人对该款的任意、扩大解释,都是违法的,也是背离立法精神的。19981211最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条规定:个人实施本解释第十一条规定的行为,具有下列情形之一的,属于非法经营行为“情节严重”:(一)经营数额在5万元至10万元以上的;(二)违法所得数额在2万元至3万元以上的;(三)经营报纸在5000份或者期刊5000本或者图书2000册或者音像制品、电子出版物500张(盒)以上的。有的学者认为这个解释是将销售侵权复制品行为纳入非法经营罪的典型例证。我们认为,上述论者的观点并不正确。根据这个解释可知,第11条关于非法经营罪的犯罪对象是属于本解释第1条至第10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,而本解释第4条就是对销售侵权复制品罪的解释,显然根据第1112条的内容规定,第4条所涉及到的侵权复制品不在非法经营罪的行为对象之内。所以,我们认为两罪之间在犯罪对象上没有竞合关系。并且,该解释第1112条所涉及的行为方式是出版、印刷、复制和发行,而这几种行为方式和销售显然不是同一个层次和意义上的概念。由于两个罪在犯罪对象和行为方式上都不存在竞合关系,因此,我们认为销售侵权复制品罪和非法经营罪之间不存在法条竞合的关系。

那么,两罪之间是不是存在想象竞合关系呢?想象竞合犯是指:“又称为想象并和犯或想象的数罪,是指一个犯罪行为触犯数个罪名的情况。也就是以一个故意或过失,实施了一个行为,侵害了数个刑法所保护的客体,数次符合犯罪构成要件的情况。”销售侵权复制品的行为是不是侵害了数个刑法保护的客体呢?其是不是数次符合犯罪构成要件呢?我们认为,销售侵权复制品的行为只能符合销售侵权复制品罪的犯罪构成,不可能符合非法经营罪的犯罪构成。因为侵权复制品不属于非法经营罪的犯罪对象,即使行为人的行为符合了销售侵权复制品罪的构成要件,也不会触犯非法经营罪的犯罪构成,所以不会触犯数个刑法保护的客体,不可能形成数次符合犯罪构成要件的情况。因此,我们认为两者之间不存在想象竞合关系。从另一个角度来看,如果两个法条之间具有想象竞合关系,那么销售侵权复制品罪条款在司法实践中将被虚置,而导致立法资源的浪费。在刑法上,销售侵权复制品罪的最高刑为3年,非法经营罪的最高刑为15年有期徒刑,销售侵权复制品罪的最高法定刑远远低于非法经营罪的最高法定刑。因此,如果两者之间是想象竞合的关系,根据从一重罪处理原则,只能适用非法经营罪,而不可能适用销售侵权复制品罪。这样的结果是销售侵权复制品罪永远没有被司法机关适用的机会,而这不符合立法者的立法精神和意图。因此,我们认为销售侵权复制品罪和非法经营罪之间不存在想象竞合的关系。

鉴于销售侵权复制品罪与非法经营罪不存在法条竟合关系,也不存在想象竟合关系,因此,本案中行为人的行为不构成销售侵权复制品罪,也没有构成非法经营罪的可能,所以不能以非法经营罪定罪量刑。

(三)销售侵权复制品罪的司法困境

销售侵权复制品罪的起刑点过高导致许多销售侵权复制品的行为难以被追究刑事责任,并且行为人往往采取化整为零的策略进行贩卖,想通过查账的方式来证明行为人的违法所得很难。为了解决这个难题,有学者提出,对销售盗版光盘的行为,违法所得未达到10万元的,按照销售侵权复制品未遂定罪量刑;也有学者和司法机关提出应以销售侵权复制品的具体数量标准代替违法所得数额标准,或者是提高经营额代替违法所得以降低入罪门槛,严密法网。销售侵权复制品罪中的违法所得的数额标准是最高人民法院司法解释中明确规定的,并且2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对这个数额进行了重申,并没有将经营额或者是销售数量作为入罪的标准。因此,我们认为任何私自对违法所得数额进行变更的做法都是违背立法精神和原则的。在有权机关作出新的司法解释之前,不能擅自用经营额或者销售数量代替违法所得数额作为本罪的认定标准,否则就是违背罪行法定原则。正如有的学者认为的:非法经营数额、销售金额与违法所得数额是有严格区分的,销售侵权复制品犯罪中被告人库存大量侵权复制品待售的行为,是否可以作为犯罪未遂,在立法解释未加以明确以及司法解释未进行扩张解释之前,从有利于被告人原则出发,目前不宜作为犯罪未遂。并且,本罪中的数额巨大是犯罪能否成立的标准,达不到这个数额规定就是一般违法行为而非犯罪行为。将达不到法定数额的销售行为视为犯罪未遂进行定罪是背离立法原意和司法精神的,也是和刑法谦抑性精神不相符合的。

在司法实践中还有一种情况就是当行为人的销售侵权复制品的数额达不到数额巨大的标准时,有的司法机关就将行为人的行为认定为非法经营罪,因为非法经营罪的入罪门槛要远低于销售侵权复制品罪的定罪标准。这就出现了一个比较奇怪的现象,即当轻罪不能构成时却用重罪进行处罚。上文中我们分析了销售侵权复制品罪和非法经营罪之间不存在想象竞合与法条竞合的关系。如果行为人销售侵权复制品的行为不能构成本罪,只能依照一般违法行为予以处理,而不能处以非法经营罪。国内其他学者也表达过类似观点:在司法实践中,对于销售非法出版物的行为,是定销售侵权复制品罪,还是定非法经营罪,应以犯罪对象的性质为准。凡销售的是侵权复制品,只能以刑法第218条的销售侵权复制品罪定罪处罚;对于个人违法所得数额不满10万元或者单位违法所得数额不满50万元的销售侵权复制品行为,只能适用行政处罚,不能定销售侵权复制品罪,更不能定非法经营罪。因此,那种将不能构成侵权复制品罪的行为纳入非法经营罪范畴的观点和做法是不科学的,也是不合法的。在现阶段,打击侵犯知识产权的违法犯罪,不仅要发挥刑罚的惩治和威慑功能,更应当注意不断完善民事、行政法律对知识产权的保护制度,不断提高民众对知识产权的保护意识,而不是仅仅依赖降低定罪量刑标准,达到抑止知识产权犯罪的目的。因此,刑事司法应当给行政执法留有余地和空间,并且刑事司法与行政执法也必须合理配置和衔接,对于不构成犯罪的销售侵权复制品行为,应该对行为人给予相应的行政处罚。

(四)余论

对于司法实践中出现的大量销售侵权复制品的现象,由于行为人往往采取比较隐蔽的手段进行销售,因此司法机关要查清行为人的销售数额是相对困难的。但是,从立法机关的立法精神来看,在现阶段并没有降低销售侵权复制品罪入罪标准的意图和趋势,这应该和立法机关要保护广大消费群体的利益密切相关。因此,从这个角度来看司法机关不能任意突破销售侵权复制品罪的数额界限进行罪的认定,也不能违背立法精神和刑法谦抑性而私自将不能构成销售侵权复制品的违法行为上升为非法经营罪。实质上,无论是主张销售侵权复制品应该处罚未遂的观点,还是主张将不能构成本罪而用非法经营罪规制的观点,都是一种重刑主义观和刑罚万能思想。对于市场上出现的销售侵权复制品的行为,需要多层次、多方位的措施和策略去应对,刑法在这个制度体系中仅仅占据很小的位置、起着很小的作用,我们应该更多的把希望寄托在市场管理的规范、法律制度的健全及群众权利观念的提升等等方面。

编辑张早刚律师

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