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水电工吴利军利用职务侵占案
吴利军，男，1978年生于内蒙古自治区，系青岛金田城建开发有限公司职工。
2006年4月，被告人吴某经他人介绍，到青岛金田城建开发有限公司开发的位于胶州市李哥庄镇的雍翠花园工作，负责收取水电费。吴利军利用在青岛金田城建开发有限公司任职的职务之便，私自将公司开发的位于胶州市李哥庄镇雍翠花园的商品房一套售给张艳蕾，收取首付款70000元；销售给毛晓车库一套，收取房款30000元；销售给陆广芹车库一套，收取首付款10000元；收取金昌德购买车库余款3675元。被告人吴利军收取上述房款后逃匿，案发后被公安机关抓获。
为证明上述指控，公诉机关提供了报案记录、抓获经过、证人证言、书证、扣押物品清单以及被告人吴利军供述等证据，公诉机关认为，被告人吴利军利用职务上的便利，将公司财产非法占为己有，数额巨大，其行为触犯了刑法第二百七十一条之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。请依法判处。
针对公诉机关的指控，被告人吴利军表示自愿认罪。
胶州市法院审理认为，被告人吴利军在胶州市李哥庄镇雍翠花园工作期间，利用职务上的便利，将公司的财产非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。鉴于被告人吴利军自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照我国刑法第二百七十一条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序简化审审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第九条之规定，作出了判决，被告人吴利军犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
一审判决后，被告人未提起上诉，判决已发生法律效力。
【评析】
对于吴某的行为如何定罪，合议庭有两种不同的意见：
一种意见认为，吴某的行为构成诈骗罪。理由是：吴某系青岛金田城建开发有限公司招聘的临时工，职务是收取水电费，不具主管、管理、经手本单位财物的职权，不符合职务侵占罪的主体资格。同时，吴某采取与被害人签定商品房预售合同，收取现金，不能认定其是利用职务之便非法占有本单位的财物，其携款潜逃，只能以诈骗罪定罪。
另一种意见认为，吴某的行为构成职务侵占罪。理由是：根据我国劳动法的规定，固定工、合同工、临时工均为单位职工。因此，吴某属于青岛金田城建开发有限公司的职工，符合职务侵占罪的主体资格。同时，吴某虽然是收取水电费的职工，但在事实上他可以经手(支配)本单位的预售商品房的销售，其行为符合职务侵占罪的构成要件。
本案的争议是目前职务侵占罪认定上存在的主要分歧。对该罪名的认定，关键看吴某是否利用“职务上的便利”，若他利用职务的便利，将公司的财产据为己有，应认定为职务侵占罪，而不应认定为诈骗罪。
职务侵占罪，是指公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财务非法占为己有，数额较大的行为。该罪具有以下特征：(1)客观方面表现为，利用职务的便利，将自己在职务上主管、经手或者管理的单位的财务，非法占为己有，数额较大的行为。这里的“职务”不是行为人在单位所担任的工作和所从事的业务，而是指行为人对其所侵犯的单位财产具有合法持有、控制、管理、支配的工作职责。“职务上的便利”是指本人的职权范围内，或者因执行职务而产生的主管、经手、管理单位财物的便利条件。(2)主体为特殊主体，即限于公司、企业或者其他单位的人员。本案吴与公司缺书面劳动合同的形式要件，其主体身份从形式看不相符，但从实质看，吴某在公司从事收取水电费工作，接受公司管理并获取劳动报酬和劳动保护，双方实际形成了事实劳动关系，应当认定吴某为“公司、企业或其他单位人员”身份。首先，刑法不同于民商法，注重的是实质合理性。笔者认为，单位人员主要是为满足单位目的之需要而从事一定的业务活动。从立法意图方面分析“单位人员”的概念，其实质不在于身份是什么，而是该主体是否从事单位的业务活动。临时工在单位仅仅是“名分”不同，承担的业务实质是相同的。其次，刑法中关于职务侵占罪的规定并没有对单位工作人员作划分，亦未将临时工排除在职务侵占罪的犯罪主体之外，因而，在法律没有作出明确规定的情况下，不能人为对法律条文作狭义的理解。最后，从犯罪构成要素的遴选与设定依据方面分析。犯罪的基本构成中包含主客观方面的若干构成要素，这些要素被遴选出来的依据就是与客观危害行为的密切联系和社会危害程度。运用逻辑演绎的推理方法(即由一般到特殊)，把“依据”作为界定职务侵占罪主体的内涵和外延之标准，不难得出结论，临时工是否构成职务侵占罪，应当关注的事实是与职务行为直接联系的行为人的“职务”或“职责”，而非“名分”。因此，将临时工认定为“公司、企业或其他单位人员”，符合犯罪构成要素的遴选与设定规则。(3)主观方面为直接故意，即明知是本单位所有的财产，而希望利用职务之便非法占为己有。
本案中，被告人吴某利用在公司收取水电费的便利条件实施了诈骗行为，侵犯了本公司的财产权，从手段上讲确实使用了诈骗行为，但其是利用职务上的便利实施的诈骗行为。理由在于：被告人吴某在公司虽然是收取水电费的职工，但在事实上他可以经手(支配)本单位的预售商品房的销售，其从事的销售商品房、收取房款的行为应当认为是利用职务之便的条件下实施。胶州市法院认为，被告人吴某在胶州市某镇雍翠花园工作期间，利用职务上的便利，将公司的财产非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。
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