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【案情】
2006年8月，王某应聘到陈某等筹备中的一家公司，从事会计工作。2006年9月，公司虽然未正式注册登记成立，但是资金已经到位，人员已经基本确定，部分业务已经开始进行。2006年10月10日，王某利用管理财务之便利，侵占筹建中公司的财产人民币2万元。王某拒不返还，导致案发。
【分歧】
对本案被告人王某的定罪有两种不同意见。
第一种意见认为，王某构成侵占罪。理由：筹备中的公司不能视同为公司，依据罪刑法定原则，王某不属于企业、公司的工作人员，不能以职务侵占定罪。从王某犯罪行为侵犯的客体看，王某是在公司筹建过程中实施犯罪行为的，该2万元应认定是陈某等的个人财产，这一点与职务侵占罪的犯罪客体是单位财产的特征不相符。
第二种意见认为，王某构成职务侵占罪。理由：王某是筹备中公司的职工，其利用自己业务的便利，将筹备中的公司财产占为己有，比较符合职务侵占罪的犯罪特征。根据2000年10月9日最高人民检察院《关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复》指出，对未成立的公司挪用资金行为按挪用资金罪追究刑事责任。参照此，筹备中的公司应当可以视同为公司，对侵占筹备中的公司财产的，应以职务侵占定罪。
笔者同意第二种意见。
【评析】
我国《刑法》第271条规定的职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。本罪的主体要件为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员。侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。此处所称“公司”，是指按照《中华人民共和国公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司；所称“企业”，是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织，如商店、工厂、饭店、宾馆及各种服务性行业、交通运输行业等经济组织；其他单位，是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织，包括集体或者民办的事业单位，以及各类团体。客观方面表现为三个特征：一是行为人必须利用了职务上的便利，即利用自己职务上所具有的管理、经手本单位财物的方便条件。二是实施了非法占有本单位财物的行为，非法占有的方式可以是侵吞、盗窃、骗取等各种手段。如果非法占有的并不是本单位的财物，不能构成本罪。三是必须达到数额较大的，才能构成本罪。
此案争议的焦点是对我国《刑法》第271条中的“其他单位”的理解。根据犯罪构成理论，作为犯罪对象的具体物是作为犯罪客体的具体社会关系的物质表现；作为犯罪对象的具体人是作为犯罪客体的具体社会关系的承担者。通常来说，犯罪客体总是通过一定的犯罪对象表现它的存在，也即犯罪分子的行为就是通过犯罪对象即具体物或者具体人来侵害一定的社会关系的。犯罪客体决定犯罪性质，分析某一案件，单从犯罪对象去看，是分不清犯罪性质的，只有通过犯罪对象所体现的社会关系即犯罪客体，才能确定某种行为构成什么罪。进一步说，犯罪对象是犯罪客体的存在形式，犯罪客体是犯罪对象的实质内容，二者之间是现象与本质的关系。犯罪对象作为犯罪客体要件的现象形态，其内容必然由犯罪客体这一本质形态所制约和决定。因而，作为侵犯财产罪的犯罪对象，也必然要受侵犯财产罪犯罪客体的制约。由此，作为表现公私财物所有权关系的载体，界定本罪的犯罪对象的重心自然就放到了财物上，对于“公司、企业和其他单位”的解释就成为不容忽视的问题。根据一般的理解，公司、企业只能是依法注册成立的市场主体，因此无法涵盖非法成立但合法运营的市场主体，也无法涵盖注册成立之前的筹备性市场主体，这两种情况只能解释到《刑法》第271条中的“其他单位”中，但是对于“其他单位”的这一扩大理解要有所限制，这种限制就在于未经合法注册成立的市场主体的雇主与雇员之间是否有值得维护的信赖关系，如果市场主体的非法性是由于注册成立时的欺诈行为造成的，而且其经营行为本身也不合法，对侵占这样的市场主体的财产行为一般不宜按职务侵占罪处理。对“其他单位”扩大解释的合理性已经得到了最高人民检察院司法解释的认可。根据2000年10月9日最高人民检察院《关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复》筹建公司的工作人员在公司登记注册前，利用职务上的便利，挪用准备设立的公司在银行开设的临时帐户上的资金，归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，应当根据刑法第272条的规定，追究刑事责任。
综上理论，王某利用管理财务之便利，侵占筹建中公司数额较大的财产，破坏了市场主体与其成员之间的可预期的、良好的信赖关系。王某所侵害的利益主体虽然不具有正式的主体资格，但王某与筹建公司之间的信赖关系是存在的，王某的行为应定职务侵占罪。
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