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【案情】
1995年12月至1999年9月被告人史某担任新郑市盐业公司经理。1998年3月新郑市盐业公司建办公楼时，承建方秦某向被告人史某催要工程款时，先后给被告人出具了计九万元的工程款收到条，但被告人史某仅向秦某支付一万元工程款，其他八万元工程款未支付。被告人史某将以上工程款收据交付新郑市盐业公司下了承建方的工程款，并对会计苏某称：这些支付给秦某的现金，是他先借白某80000元支付的。由此让盐业公司给其出具一张收到白某八万元集资款的收据，作为单位短期贷款向白某支付利息。但事实上白某没有借给史某这80000元交付给秦某。从1998年3月15日到1999年7月31日，史某先后以白某的名义多次从单位领出80000元的利息28285.40元，1999年9月史某调离盐业公司前，又以白某名义从盐业公司取走80000万元集资款本金，以上款项共计108285.40元。被告人史某从单位取出钱后，买了一辆旧桑塔纳和两部手机，案发后赃款追回。法院经审理认为，被告人史某身为国家工作人员，利用职务上的便利，采用骗取的手段从公司套出28285.40元,非法占为己有，其行为已构成贪污罪，遂依法判处其有期徒刑三年，缓刑四年。
【分歧】
本案的争议焦点是史某贪污数额的认定，在审理过程中有以下三种意见：
第一种意见认为，被告人史某身为国家工作人员，利用职务上的便利，采用骗取的手段从公司套出28285.40元,非法占为己有，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控其贪污28258.40元的罪名成立。80000元本金因已转化为承建方秦某应得款项，被告人史某侵犯的对象不是盐业公司的公共财务，而是秦某的个人财产权。公诉机关指控被告人史某贪污80000万元的事实不能成立。最高人民法院关于贪污案件有关利息的解释，是指贪污款的利息不得计入贪污的数额，而不是指采用欺骗的手段取得的贪污利息款不得计入贪污数额。辩护人辨称的被告人史某采用骗取手段，骗取28285.40元的利息款不能按贪污数额计算的意见不能成立。
第二种意见认为，被告人史某构成贪污罪，但是，80000元是贪污。理由是80000元的所有权盐业公司还没有转移给秦某，应当认定史某贪污的是80000元，以80000元定罪量刑。利息不能认定为贪污的数额。
第三种意见认为，80000元本金和28285.40元利息均是被被告人史某利用职务之便从盐业公司骗取的,都应当认定为贪污数额。
【评析】
笔者同意第一种意见，理由如下：
一、贪污罪数额不应包括80000元本金。贪污罪侵犯的客体是公共财产所有权和国家工作人员职务行为的廉洁性，贪污罪的犯罪对象是公共财物。本案中承建方秦某通过被告人史某向盐业公司出具了工程款80000元的收款手续，且盐业公司对该部分工程款已经下账，秦某也知道工程款已经下账且一直在向史某个人主张债权。从民事关系上分析，秦某与盐业公司之间因建筑工程合同所产生的债权债务关系在法律上已经消灭，史某因形式上的替代履行取得了原来秦某对盐业公司享有的80000元债权，此时盐业公司理应支付史某80000元让史某完成实质上的替代履行。史某为了获取不正当利益，通过虚构其与白某之间的借贷事实，让会计苏某以盐业公司名义给其出具一张收到白某80000元集资款的收据，目的是为从单位骗取利息找一个比较正当的理由。因为假如史某告诉会计80000元工程款是自己用个人收入垫付的，则以其作为公司经理的特殊身份和地位，不好开口向自己的工作单位主张利息。从合同法律关系分析，史某由于替代履行取得了秦某对盐业公司的80000元债权，80000元本金是单位应该支付给史某的，他根本没有必要采用虚构事实的方式骗取。至于史某1999年9月从单位取出80000元本金后一直未偿还秦某，侵犯了秦某的个人财产权，但这属于他和秦某之间因债权转移产生的的民事纠纷，单位公共财产并未因此遭受任何损失，史某作为国家工作人员职务行为的廉洁性也未因此受到影响。故8万元本金不应计入为贪污数额。
二、28285.40元利息可以成为贪污罪的对象。庭审过程中辩护人指出，最高人民法院《关于贪污、挪用公款所生利息应否计入贪污挪用公款犯罪数额问题的批复》（1993年12月15日）(法复[1993]11号）规定：“贪污、挪用公款后至案发前，被贪污、挪用公款所生利息是贪污、挪用公款行为给被害单位造成经济损失的一部分，应作为被告人的非法所得，连同其贪污、挪用的公款一并追缴，但不作为贪污、挪用公款的犯罪数额计算”，因此本案中利息不能认定为贪污数额。这是辩护人对最高院有关批复的误解，最高院批复的本意是贪污行为完成后贪污赃款所生利息不计入贪污数额。比如甲贪污10万元，两年后才被发现，两年期间贪污款可产生利息1万元，则1万元利息不应计入贪污数额。而本案被告人史某贪污的对象本身就是利息款，史某作为国家工作人员，利用其盐业公司总经理的职务便利，采用虚构借贷关系的方式骗取利息款28285.40元，符合贪污罪的构成要件，应当认定为贪污罪。
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