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聚众斗殴罪作为从过去的流氓罪中新分解出来的罪名而存在于扰乱社会公共秩序类罪中，虽然出台了一些司法解释和一些审判实务，但审判实践中仍存在一些具体的问题需进行探讨。2003年市公、检、法联合出台的《关于对聚众斗殴、寻衅滋事案件适用法律问题意见》中对处理该罪的相关问题做了明确的规范与共识。本文仅对单方聚众斗殴构成犯罪的理论基础、单方聚众型斗殴与共同寻衅滋事的区别、对该罪“首要分子和其他积极参加者”以及“持械”的认定方面发表一下自己的观点，以求与刑法界同仁商榷。
关键词：单方聚众斗殴 寻衅滋事 区别 首要分子 其他积极参加者持械
1997年《中华人民共和国刑法》重新修订后，聚众斗殴罪从过去流氓罪中分解出来，作为一个独立的罪名存在于扰乱社会公共秩序类罪中，虽然对该罪出台一些司法解释以及会议纪要，但在司法实践中对诸如单方聚众殴打他人是否构成本罪、“其他积极参加者”可否区分主从犯、何种持械状态应认定为持械聚众斗殴等仍然缺乏统一认识，法律适用中出现问题颇多。笔者仅就以上问题谈些意见。
一、聚众斗殴罪的含义及其表现形式
聚众斗殴作为由聚众行为与斗殴行为互相结合形成的一种犯罪行为，其构成较为复杂。“聚众”与“斗殴”有着时间顺序，聚众行为在前，斗殴行为在后；聚众是为了斗殴，斗殴必须具备聚众，否则不构成本罪。传统的观点认为，聚众斗殴罪必须具有对偶性，即斗殴双方必须各自纠集多人互相殴斗方可构成，强调聚众行为的双方性。《刑法教科书》指出：“聚众斗殴是指双方或多方人数均在3人以上的互相施加暴力攻击人身的行为”。《中华人民共和国新刑法实务全书》 也认为：“本罪（作者注：聚众斗殴罪）在客观方面表现为聚众和斗殴。聚众一般指纠集多人或结成帮伙，斗殴是互相殴斗、打群架，二者须同时具备，缺一不能构成本罪”。《中国刑法教程》 和《刑法罪名解释》 中将聚众斗殴罪定义为：“聚众斗殴罪是指为了私仇、争霸一方或者其他不正当的目的纠集多人成帮结伙地互相进行殴斗的行为”。上述权威著作的观点认为，聚众斗殴罪必须由双方聚众斗殴才可构成。但是，近年来这种观点受到挑战。张屹在《关于聚众斗殴罪几点思考》一文中指出：“双方纠集多人相互殴斗是聚众斗殴典型性表现形式，但某些非典型的犯罪形式只要具备了本罪构成要件，依然可以按本罪论处”。《聚众斗殴若干实务问题》一文亦指出：“虽然构成本罪需要存在一个斗殴的相对方，但不要求相对方的人数也达到3人以上”。同时，聚众斗殴犯罪客观上也有了某些演进和蜕变。八十年代的那种二个犯罪团伙之间为争夺地盘、女人或势力范围约定时间、地点进行殴斗、械斗的情况越来越少，而为逞强争霸、报复泄愤，由首要分子纠集一伙人殴打另一伙中的一个或几个人的犯罪形式在增加，而且团伙的联系较为分散，一般讲究“哥们儿有难”，招之即来，打完之后，一哄而散，颇具地方流氓恶势力的色彩。
例如我院审理的被告人刘某、李某聚众斗殴案件。2006年7月19日中午，被害人于某将车停在路中央与他人聊天说话，阻碍了刘某等人驾车通行。刘某即打汽车喇叭示意通行，后于某与刘某的车在错车的过程中，因于某某兼刘某某打断了他的谈话而骂街，刘某等人听见后掉转车头追上于某某并打了于某某一个耳光。当日13时40分许，于某某纠集多人到刘某某的纸箱厂，对刘某某、刘某（外逃）、李某等进行殴打。后刘某又纠集肖某、胡某（另案处理）、柴某等十余人伙同刘某某、李某于当日下午3时30分许，在大港区中塘镇万安公路张港子村路段，将刚从当地派出所做完笔录的李某（被害人于某某的姑父）驾驶的柳州五菱汽车拦住（被害人于某亦在该车上），持砍刀、棒球棍等将被害人李某、于某某打伤，将李某的汽车风挡玻璃砸碎，造成李某轻伤、于某某轻微伤的后果。上述案例即属于典型的为报复泄愤纠集一伙人殴打对方的一个或几个的情况。本案中主犯刘某某虽纠集了十余人，但只与其中的两个人熟识，其余人均不认识，系授意其同案犯刘某纠集所致，除家住本地的刘某某、李某被抓获归案后，其余人员均系居无定所的无业人员，打完人后一哄而散，至今仍然负案在逃。
二、单方聚众殴打他人的行为是否构成聚众斗殴罪
笔者对本院2002年以来的案件进行统计分析五年来，本院共受理聚众斗殴案件76件，其中双方聚众斗殴型仅有44件，其余32件均为单方聚众斗殴型，其中有14件均系临时纠集在一起，有27件负案在逃的同案犯因相关情况不明而负案在逃，或查无下落。由此看来，聚众斗殴型犯罪形式客观上发生了演绎和蜕变。那种两团伙间为争夺势力范围或争夺女人等约定时间、地点进行大规模互相厮杀、械斗的犯罪形式在减少，而这种出于逞强争霸、报复泄愤的动机，单方聚众纠集他人以多数殴打少数的斗殴形式在增加，实际上这种犯罪形式既不同于故意伤害罪也不同于寻衅滋事罪，是一种带恶势力性质的聚众斗殴犯罪的变种，而且有蔓延、发展之势，如若打击不力，将严重危害社会治安秩序，影响社会的稳定。因此对此类犯罪我们始终坚持从严、从重打击。特别是2003年天津市高级人民法院、天津市人民检察院和天津市公安局会签下发了《关于对聚众斗殴、寻衅滋事案件适用法律问题意见》，文件明确规定了“聚众斗殴系出于逞强争霸、报复泄愤等动机，双方各纠集3人以上进行殴斗，或单方纠集3人以上殴打他人的行为。”从而为单方聚众殴打他人构成聚众斗殴罪的法律适用提供了一个规范的理解与共识，为实践中打击这种街头或娱乐场所经常发生的团伙犯罪提供了地区性的依据。
单方聚众型斗殴犯罪与传统聚众斗殴概念分歧实际上是在对“斗殴”的理解上。传统观点认为，“斗殴”的字面含义是指相互并且攻击对方身体的行为。“斗”是争斗，争斗的意思只能在双方之间进行；“殴”即殴打，系施加暴力与人身之意。两字合在一起，即为互相之间对打、厮打。例如:杨某某因琐事与刘某某发生争执，为相互报复，双方各纠集多人在“客满楼”酒店门处持械聚众斗殴，致使一名在场人员付某受轻伤，斗殴参与者中有两人受轻伤。而单方聚众殴打他人多是因争斗心理而引发。
例如：常某某与雷某某共同在一烧烤摊吃饭，因雷某某说常某某瞪他而发生争执，后常某某扬言让雷某某等着，欲对其进行报复，雷满不在乎表示奉陪到底，并继续与其同伴在烧烤摊处吃饭，这样便引起常某某的殴斗心理，在这种心理的驱使下，常某某打电话纠集了十余人，开着车带着砍刀、棒球棍等来到烧烤摊，双方殴斗起来，在殴斗的过程中，由于常方的人不敌而逃跑，雷方的人即持械追赶。追到他处后，雷方一人误以为停车在路边等人的刘某系常某一伙的人，即上前持木棍将其车风挡玻璃砸碎，并将车前机器盖砸坏。对于雷方一伙人，在常方人员均逃跑后，仍然这种出于逞强争霸的动机，有故意打架斗殴的心理，聚众并依人多之优势在公共场所肆意殴打他人的行为，是符合聚众斗殴的构成要件的。因为行为人具有争斗、斗殴的故意，只是因为双方力量悬殊，其中一方不具备抗衡的能力，而处于被追打的境地。由此可见，看一个行为是否构成聚众斗殴罪，关健是看聚众殴打他人一方是否有聚众斗殴的故意，只要聚众殴打他人的一方主观上具备聚众斗殴的故意，客观上实施了殴打他人的行为就应构成聚众斗殴罪。
但是对此种类型的聚众犯罪要依照聚众斗殴罪的构成特点，对案件的主客观情况进行具体而全面的分析，区别对待，对不符合聚众斗殴罪构成特点的，不能按该罪处理。笔者认为，单方聚众殴打他人构成聚众斗殴罪应具备以下四个特征：1、聚众方必须出于逞强争霸、报复泄愤的动机而聚集、纠集多人，意图与特定对象的对方一人或多人进行殴打或殴斗；2、纠集者或聚众倡导者、积极参加者有争斗的故意，争斗具体内容表现为通过聚众，暴力打击对方，将对方或对方的一人、多人“打服气”，对方服气也殴打，对方不服气也殴打，有较强的争斗意识；3、行为由聚众和殴打两部分组成，主体也由首要分子和积极参与者构成。所谓首要分子，是指聚众、纠集殴斗的组织者、指挥者。所谓积极参加者，是指积极响应纠集人的纠集或积极参加殴斗的人。事态发展顺序是先有首要分子事先召集、纠集行为，聚众之后才发生聚众殴斗或殴打他人行为；4、必须有三人以上聚集并参与殴斗，殴打、厮打的暴力程度较大，往往带有使用器物等严重暴力情节。对这种出于私仇、争霸一方、制服对手等非法目的，首要分子怀着与另一方互殴的故意心理而纠集多人拉帮结伙殴打对方的行为，应当符合聚众斗殴罪的特征。行为人不仅主观上有聚众斗殴的故意，而且客观上实施了聚众斗殴罪行为，不仅有首要分子，也有积极参加者，完全符合聚众斗殴罪构成要件。因此，单方聚众殴打他人符合聚众斗殴犯罪要件的按聚众斗殴犯罪处罚是有充分的刑法理论依据的。
三、单方聚众型的聚众斗殴罪与多人共同寻衅滋事罪的区分
多人共同故意伤害犯罪和多人共同寻衅滋事罪随意殴打他人的犯罪都有主犯或首要分子纠集、召集其他犯罪人聚集的行为，通过聚众之后实施共同伤害他人行为，但故意伤害主要是因家庭、邻里纠纷或工作生活琐事引起，单纯以损害对方身体健康为目的伤害行为犯罪。从行为人的心理特征层面上分析，与聚众斗殴罪有着质的不同。但寻衅滋事罪则不同，寻衅滋事罪和聚众斗殴罪同属于刑法分则妨害社会管理秩序一章的扰乱公共秩序罪一节中的犯罪，而且两罪历史上还有同为流氓罪的源渊关系，所以它们主观心理、主体、客体、特征均相同，所不同的是客观行为虽表现各异，但也有相似之处，尤其是单方聚众斗殴与寻衅滋事罪中合伙随意殴打他人的情形最难区别。聚众斗殴行为表现为聚众和斗殴，寻衅滋事则表现为随意殴打他人情节严重的行为，它虽不以聚众为要件，但在共同犯罪的场合也有聚众行为表现。应该说典型聚众斗殴犯罪和寻衅滋事罪也是容易区分的。然而对于单方聚众殴打他人的聚众斗殴犯罪和多人共同随意殴打他人的寻衅滋事的犯罪容易混淆，的确应在理论上和实践中严格加以区别，以确保严格遵守罪刑法定原则。
例如：被害人徐某某、林某等人在大港区某商场门前租赁空地搭建展台，有于推销仿真首饰。2006年7月20日上午，被告人阚某某与高某某等人来到展台前，以购买的首饰褪色为由要求赔偿人民币3000元（购买价格为99元），徐某某认为数额过高并邀请商场经理出面协调，未成。因阚某某等人一直吵闹，徐某某被迫于当晚拆除展台。2006年7月23日，徐某某等人再次在商场门前搭起展台继续经营。转天下午，被告人阚某某等一行五、六人前往一商友谊大港店购物时，发现徐某某又在经营，遂聚集在展台前，大场呼喊“卖假货”、“别干了”、“下台”等口号，搅闹现场秩序，当有关人员上前制止时，双方发生争执，被告人阚某某一方采取推搡、揪扯、拳打脚踢等手段追打在场人员，造成一人轻伤，一人轻微伤，现场秩序严重混乱的后果。后阚某某等人以寻衅滋事罪被判处有期徒刑三年。
笔者认为，对单方聚众型的聚众斗殴罪与多人共同寻衅滋事应从以下几个方面加以区别：1、聚众斗殴以聚众为构成要件，必须聚集3人以上来实施；寻衅滋事在共同犯罪的场合也有聚众行为，但不以聚众为构成要件；2、聚众斗殴多出于逞强争霸、报复泄愤等动机而实施，殴斗的场所不特定，而殴打或殴斗对象相对明确；寻衅滋事偏重于寻求精神刺激、发泄不满情绪等动机而引发，滋事地点多为公共场所，没有明确和固定的侵害对象；3、聚众斗殴带有制服对方，明确势力范围的恶势力的特点，殴打他人暴力强度较大，多具有使用器物等严重暴力行为；而寻衅滋事因系行为人随意无端挑衅，无事生非而引发，殴打他人暴力程度较小，由于被害人胆小害怕不敢反抗，一般不具有使用器械特征；4、聚众斗殴的犯罪实施由于殴斗或殴打他人之前必须有聚众，所以聚众斗殴在殴斗、殴打之前有一个准备；寻衅滋事则不同，由于殴打他人带有随意性、临时性特征，往往事发突然，一般没有为寻衅或滋事而去纠集或聚集多人的情形，往往是因闲逛、饮酒、娱乐而集合在一起玩耍，为寻求精神刺激而滋事，聚众不是为了滋事，而聚众在一起之后产生或发生寻衅滋事之行为，因为寻衅或滋事是行为人寻求精神刺激、肆意而为之，往往是临时起意，以显示威风、发泄不满情绪，如果发生滋事后，行为人召集其它多人造成多人聚集，对特定个人或多人进行殴打，则应视为此时的寻衅滋事行为已具有聚众斗殴行为性质，具备想象竞合犯特征，择一重罪处罚。
四、对“首要分子”和“其他积极参加者”的认定
我国刑法第292条规定：“聚众斗殴，对首要分子和其他积极参加的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制”。上述法律规定表明聚众斗殴只有两种主体，一是首要分子，二是其他积极参加者。我国刑法第97条对首要分子作了专门的界定，“本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众斗殴犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子”，简言之，是指在共同犯罪活动中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。其中，犯罪活动中起组织作用的人，就是犯罪活动发起人或引诱、串连他人实施犯罪的核心成员。在犯罪活动中起策划作用的人，主要是指在预谋犯罪时首先提出犯意或者主动献计献策的人。在犯罪中起指挥作用的人，通常都是具有一定的“威信”，在斗殴活动中常常冲锋在前、凶狠残暴、起带头和表率作用的人，但也有只是吆喝、催促其成员如何斗，自己则“坐阵指挥”，到关健时刻才亲自出马的人。这类犯罪人是聚众斗殴犯罪的核心，是聚众斗殴犯罪的发动者和聚众斗殴得以继续下去的最主要的、最关健的推动者。上述对首要分子的认识从理论到实践均无异议。
“其他积极参加者”是聚众斗殴罪另一种犯罪主体之一。这里“积极”二字是一个带有心理评价的词语，强调的是行为人对聚众斗殴活动须持一种热心的态度。这种对行为人主观态度的明确要求表明，对首要分子之外其他积极参加者，只有具有明显的主观恶性，才能对其追究刑事责任。有人认为，积极参加者是指在参加聚众斗殴中起主要作用的人，即共同犯罪中的主犯。笔者认为，该观点有偏颇之处，因为根据刑法规定的“其他积极参加者”的立法精神，对首要分子之外的其他参加者是否追究刑事责任，是根据参加者的主观态度来决定的。积极参加者为该罪主体，一般参加者不是该罪主体，而积极参加者的积极态度是通过他们在聚众斗殴中的积极表现来证明的。如在纠集后出谋划策、制订斗殴或殴打方案，准备器械和车辆，在殴斗中手段凶狠，直接致害对方，配合、协助斗殴中的主犯制造斗殴后果等。持积极态度的斗殴参加者有两种类型，既有斗殴中起主要作用的主犯，也有未起主要作用的从犯，都是聚众斗殴中不可或缺的人员。主犯型的积极参加者，一般应是在斗殴中直接致害对方的行为人，或在斗殴活动中十分卖力，十分活跃，在斗殴中居于指挥、协调、起表率作用的人，他们和一般参加者有明显区别。
另一种为从犯型积极参加者，这种虽然在斗殴活动中不是伤害对方直接行为人或起表率作用的人，虽然没有直接造成伤害后果，但配合了伤害后果的发生，或者由于他们参与斗殴，使一方形成殴斗中的优势，或者在殴斗中实施暴力的人等。从犯型的积极参加者以其积极参与殴斗的主观恶性，而区别于一般参加者。一般参加者，系参加聚众斗殴的部分从犯，它有两点特征：一是响应纠集者、召集者、组织者的号召，但不积极、不热情，尾随其后；二是在殴斗中作用不大，表现为虽然参与了殴斗，一般不使用暴力，只是挥拳威胁或站脚助威，无追求伤害后果发生的活跃举动。可见，一般参加者系在斗殴中作用不大的从犯。
五、对“持械”的认定
我国刑法第292条规定“有下列情形之一，对首要分子和其他积极参加的，处3年以上10年以下有期徒刑：……（四）持械聚众斗殴的”。从上述法律规定可以看出，对持械参加聚众斗殴犯罪，法律是作为加重情节看待的，比一般聚众斗殴犯罪要升一个量刑档次进行处罚，所以在处理聚众斗殴犯罪中认定持械情节极其重要。笔者认为，聚众斗殴犯罪是一种多人共同实施才构成犯罪的一种犯罪形式，其中有的犯罪事实或情节，参与人并不一定明知或知道，决定犯罪参与人对某些事实、情节负有责任，应具体问题具体分析。认定持械聚众斗殴这一加重事实，就是如此，不能简单地认定非持械人持械与否，而应从非持械人主观故意和客观行为的具体情况予以综合考察、确认。但是由于聚众斗殴犯罪是通过共同犯罪形式来表现的，如何认定“持械聚众斗殴”有着许多特殊情况：1、在双方互殴的情况下，一方持械是否双方都认定为持械。根据上述阐述的理论，对未持械一方不应认定为持械聚众斗殴。有一种观点认为，聚众斗殴只要有一方持械的，双方都应当认定为持械，笔者持否定态度，因为这样的认识缺乏对犯罪人主观恶性及个体人身危害性的区别，放弃了对犯罪人心理研究，即不科学也不公平。2、在一方持械的情形中，在商议时未要求的是否认定持械。此种情况，因为聚众或商议时未要求持械，但个别人或部分人携带器械并在殴斗中起作用，应对这种个别人或部分人认定持械，对未持械聚众斗殴的人员不认定持械。但是如果未持械人在殴斗前或殴斗中明知有持械的同伙人与自己共同参加斗殴的，未持械人也应认定持械，因为未持械人的斗殴已成为持械斗殴的一部分。3、在聚众或商议中，未要求持械而有些个别或部分人暗藏器械前往并使用，或前往时未携带器械，但殴斗前或殴斗中，捡拾现场器物作为工具进行殴斗的是否认定持械。
根据前面阐述的理由，对持械人应认定持械是毫无疑问的，但对未持械的同伙人亦应区别主观上是否明知有持械的同伙人与自己一同殴斗的情形区别对待，凡是明知的应认定持械，凡是不明知的不应认定持械，这样既符合主客观相统一的原则，又有共同犯罪的基本理论为根据，并根据聚众斗殴犯罪主观恶性的大小，准确地把握持械斗殴这一加重情节的法律适用。
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